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El nuevo divorcio y la nueva separación matrimonial | |||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||
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Artículo elaborado por el equipo de nuevodivorcio.com EL NUEVO DIVORCIO Y LA NUEVA SEPARACION MATRIMONIAL Nuevo sistema: del sistema de causas a la libre determinación (régimen legal de la Ley 15/2005, de 8 de julio)En 1981, el legislador previa que pudiera declararse la separación a peticin de ambos cónyuges o de uno solo con el consentimiento del otro cuando hubiera transcurrido un año de cese efectivo de la convivencia conyugal. En la separación contenciosa era necesario invocar alguna de las causas previstas legalmente. Pero la interpretación mayoritaria de los tribunales españoles ha sido durante todos estos años la de prescindir del examen de las causas de separación alegadas cuando, pese a no existir acuerdo en las mismas ni en las medidas que deben regir dicha situación, la separación es solicitada por ambos. Y el o en base a una interpretación abierta y extensiva de los antiguos artículos 81 y 82 del Código Civil, en la redacción dada por la Ley 30/1981, de 7 de julio, estimando la pretensión coincidente aunque no concordé respecto de las causas que la motivan ni respecto de las que consecuencias que de el a han de derivarse. Tal interpretación era acorde a la realidad social y a las orientaciones mas recientes de la jurisprudencia, porque la común peticin de separación conyugal revela en s misma, como hecho claro e indiscutible, la ruptura o quiebra, por el momento o definitiva, del matrimonio de aquellos os, la pérdida de la affectio maritalis. En efecto, si el art. 81 Código Civil permita obtener la separación de mutuo acuerdo una vez transcurrido el primer ao del matrimonio, sin necesidad de alegar, y menos probar, causa alguna de separación, acompaando simplemente la propuesta del Convenio Regulador como mero requisito de ndole procesal para poder seguir el procedimiento establecido en la Ley Procesal, se l egara a una absurda contradiccin si no se accediere a la separación cuando ambos cónyuges la solicitan por separado, supuesto en que parece aconsejable hacer abstraccin de las causas invocadas por los litigantes y huir de la bsqueda de culpables. Ahora bien, lo que nuestra legislacin no admita es que la voluntad unilateral de uno solo de los cónyuges fuera suficiente para que el juez decretara la separación, de manera tal que el cónyuge que solicitara la separación deba acreditar la existencia de uno de los motivos legales contemplados en el Código Civil. En este aspecto, sin embargo, segn han ido expresando la mayor parte de la doctrina de las audiencias, los tribunales podan interpretar la norma en el sentido másfavorable al respeto de la libertad, aplicando con la mxima amplitud posible la causa 1 del art. 82 Código civil, en la antigua redaccin dada por la Ley 30/1981, de 7 de julio. Y lo que no poda hacer el juzgador era, en principio, decretar la separación sin causa, lo que nunca impidi la alusin a la prdida del afecto marital. Y es o ha sido muy importante porque la admisin de dicha causa l ev a una gran parte de la doctrina de las audiencias a declarar la separación solicitada por uno solo de los cónyuges y siempre que no se debiera al mero capricho del solicitante con base en dicha causa bajo el argumento consistente en que ni la sociedad ni sus instituciones podan imponer una convivencia no deseada. Pues bien, ha sido el libre desarrol o de la personalidad el que ha justificado, para la Ley 15/2005, de 8 de julio, de modificación del Código Civil y de la Ley de Enjuiciamiento Civil en materia de separación y divorcio, el reconocimiento de mayor trascendencia a la voluntad del individuo cuando ya no desea seguir vinculado a su cónyuge, de manera que el derecho a no continuar casado no puede hacerse depender ni de la demostracin de la concurrencia de causa alguna, ni de una previa e ineludible situación de separación. De tal manera se han modificado los arts. 81, 82 y 86 del Código Civil. En sntesis, el art. 82, que contena las causas de separación, desaparece. Y el art. 81, regulador de la separación, pasa a tener la siguiente redaccin: "Se decretar judicialmente la separación, cualquiera que sea la forma de celebracin del matrimonio: 1. A peticin de ambos cónyuges o de uno con el consentimiento del otro, una vez transcurridos tres meses desde la celebracin del matrimonio. A la demanda se acompaar una propuesta de convenio regulador redactada conforme al artículo 90 de este Código. 2. A peticin de uno solo de los cónyuges, una vez transcurridos tres meses desde la celebracin del matrimonio. No ser preciso el transcurso de este plazo para la interposicin de la demanda cuando se acredite la existencia de un riesgo para la vida, la integridad fsica, la libertad, la integridad moral o libertad e indemnidad sexual del cónyuge demandante o de los hijos de ambos o de cualquiera de los miembros del matrimonio. A la demanda se acompaar propuesta fundada de las medidas que hayan de regular los efectos derivados de la separación.". Por otro lado, el art. 86, regulador de las causas de divorcio, pasa a tener la siguiente redaccin: "Se decretar judicialmente el divorcio, cualquiera que sea la forma de celebracin del matrimonio, a peticin de uno solo de los cónyuges, de ambos o de uno con el consentimiento del otro, cuando concurran los requisitos y circunstancias exigidos en el artículo 81.". Y consecuencia lgica de tal regulacin es la modificación de los arts. 84 y 87 sobre la innecesariedad de separación previa para acceder al divorcio. Es decir, resultan lneas esenciales de esta regulacin las siguientes: Basta con que uno de los cónyuges no desee la continuacin del matrimonio para solicitar su disolucin sin una previa situación de separación. nicamente es necesario el transcurso del plazo de tres meses (salvo en los supuestos excepcionales en los que no se precisa plazo) y la propuesta fundada de las medidas que hayan de regular los efectos de la separación o el divorcio. En tal caso, el demandado no puede oponerse por motivos materiales. Deber a su vez proponer las medidas que considere másconvenientes en su contestacin. La intervencin del juez queda limitada a la imposibilidad del pacto o cuando el contenido de las propuestas sea lesivo para los intereses de los hijos menores o incapacitados o uno de los cónyuges. Todo el o no obstante se mantiene la separación judicial como figura autnoma. En supuestos de mutuo acuerdo, tanto separación como divorcio, los requisitos siguen siendo los mismos: se debe acompaar la propuesta de Convenio Regulador en ambos casos. Eso s, nicamente es preciso el transcurso del plazo de tres meses desde la celebracin del matrimonio para solicitar uno u otro. El nuevo texto legal no ha estado exento de crticas. En el Informe emitido por el Consejo General del Poder Judicial se hizo un anlisis del Anteproyecto de Ley a la luz del Derecho comparado europeo. Advierte dicho informe que ningn pas de nuestro entorno admite la voluntad unilateral de uno de los esposos sin la concurrencia, al menos, de causa o de un plazo de reflexin que evidencia una voluntar firme y constante, de lo que puede deducirse que existe una ruptura matrimonial. Se l ega a decir que tal divorcio unilateral se acerca no al sistema matrimonial europeo sino a una figura equivalente al repudio. Por otro lado, el Consejo apunta a que la exigencia de plazo debiera figurar en el texto legal en trminos que claramente evidenciaran la propia naturaleza de esa exigencia temporal: objetivar la seriedad y persistencia en la voluntad unilateral disolutoria. De ah que el informe abogue porque el plazo no haya que referirlo tanto a la posibilidad de demandar como al momento entre la demanda y una posterior ratificacin o reiteracin de la misma. Critica tambin el Consejo General del Poder Judicial que al regularse la separación y el divorcio de forma unitaria se olvida que su naturaleza y efectos son muy distintos provocando que sea incorrecta la aplicacin de un mismo rgimen en cuanto a la forma de obtener una y otra. Por ltimo, entiende el Consejo que es imprescindible el mantenimiento de causas jurdicas legitimadoras de la separación y del divorcio sobre la base de que as el Juez puede satisfacer el inters de lo hijos y dar proteccin al cónyuge no causante de esos comportamientos. Y tambin mucho se ha escrito acerca de su constitucionalidad. As, desde el Ministerio de Justicia se ha venido a decir que lo que pretende la reforma es que la libertad, como valor superior de nuestro ordenamiento y como derecho fundamental y cauce a travs del que los ciudadanos pueden desarrol ar su personalidad, tenga su más adecuado reflejo en el matrimonio. De este modo, el art. 32 de la Constitucin configura el derecho a contraer matrimonio segn los valores y principios constitucionales y previene que su desarrol o se realice mediante ley, que contendr el rgimen definitorio de la relacin jurdica, y que en todo caso deber respetar su contenido esencial. Y precisamente es el respeto al libre desarrol o de la personalidad lo que justifica para la Ley reconocer mayor trascendencia a la voluntad del individuo cuando ya no desea seguir vinculado a su cónyuge. De ah que se considere que el ejercicio por uno de los consortes de su derecho a no continuar casado no puede hacerse depender másque de la expresin del fin de esa voluntad manifestada libremente. El o no obstante, no han faltado voces que desde el Consejo General del Poder Judicial hayan cuestionado la exigencia del plazo de tres meses desde el punto de vista de la tutela judicial efectiva consagrada en el art. 24 de la CE, pues las rupturas que se produzcan en ese tiempo carecen de cobertura legal y cauce judicial. Por lo dems, desde la doctrina más autorizada del derecho de familia, se estima plenamente adecuado el reconocimiento de la libertad de los cónyuges, conjunta o individualmente considerada, de poner fin a su convivencia marital, sin necesidad de alegar y probar causa alguna, incorporando a la ley lo que vena siendo una prctica muy extendida, como ya se ha expuesto, y encauzada a travs de la consideracin como motivo admisible la simple prdida del afecto marital, sin declaraciones de culpabilidad. El o no obstante, con un carcter general tambin se ha criticado el establecimiento de un plazo. Para la mayora de los autores la exigencia de un plazo dilatado, que, es cierto, podra tener el efecto de la reflexin previa, redundara en una disminucin de la libertad disolutoria, que es lo que debe primar. separación matrimonial, un poco de historia. Breve apunte de las causas de separación en el rgimen legal anterior (Ley 30/1981, de 7 de julio)Causa 1, en su redaccin anterior a la Ley 15/2005, de 8 de julio: Recoga el precepto, en su anterior redaccin dada por la Ley 30/1981, de 7 de julio, como causa de separación "el abandono injustificado del hogar, la infidelidad conyugal, la conducta injuriosa o vejatoria y cualquier otra violacin grave o reiterada de los deberes conyugales". Abandono de hogar. Como causa de separación requera objetivamente el abandono material del hogar y consistente en la salida del mismo del cónyuge abandonante para instalarse a vivir en otro lugar y era igualmente necesario que el otro permaneciera en el hogar, ya que si ambos dejaban el domicilio no poda estarse ante un supuesto de abandono. Subjetivamente se precisaba que dicho abandono no estuviera justificado. En este sentido, el propio Código Civil prevea causas de justificacin: as, el abandono para interponer una demanda de separación o divorcio, la realizacin de un requerimiento a fin de que el otro cónyuge preste el consentimiento a la separación o los motivos laborales, profesionales o cualesquiera otros de naturaleza anloga. Necesario se presentaba, por otro lado, la diferenciacin con el abandono que constituye el delito previsto en los arts. 226 y ss del CP. El abandono de familia penal supone dejar de cumplir los deberes legales de asistencia inherentes a la patria potestad o de prestar la asistencia necesaria legalmente establecida para el sustento del cónyuge que se halle necesitado, as como cuando se deja de pagar durante el tiempo exigido por el tipo cualquier clase de prestacin econmica a favor de su cónyuge o hijos establecida en convenio o resolucin judicial. Desde un punto de vista estrictamente civil, sin embargo, slo se exiga que un cónyuge dejase de cumplir el deber de convivencia, siendo indiferente que cumpliera o no con el resto de las obligaciones hacia su cónyuge o hacia los hijos comunes. Infidelidad conyugal Sin definir si la misma deba ser de carcter material o moral, de lo que s se preocupaba el legislador es de excluirla en dos supuestos: Si exista una previa separación de hecho libremente consentida por ambos. Si la separación de hecho haba sido impuesta por uno de los cónyuges, en cuyo caso, ste no poda alegar esta causa. Conducta injuriosa o vejatoria El TS equiparaba estas conductas con las sevicias recogidas en el Derecho Cannico. De esta manera en esta causa se incluan los malos tratos de obra o de palabra de un cónyuge hacia otro, ademásde los malos tratos fsicos y los malos tratos psquicos. Violacin grave y reiterada de los deberes conyugales El Código Civil, en sus artículos 66, 67 y 68, establece que el marido y la mujer son iguales en sus derechos y deberes, que deben respetarse y ayudarse mutuamente, vivir juntos, guardarse fidelidad y socorrerse mutuamente; siendo tales deberes bsicos tan precisos y necesarios para el desarrol o armnico de la vida en comn, que su infraccin grave y reiterada se sancionaba como causa de separación, en cuanto supona una ruptura continuada del ambiente de comprensin y trato considerado en que debe desenvolverse la relacin entre los esposos y un deterioro de la convivencia conyugal susceptible de hacer imposible o desaconsejable el mantenimiento de tan enojosa situación de tirantez continua no deseada y humanamente insostenible; por el o, cuando resultaba evidente e insuperable una profunda prdida del afecto conyugal -no un episodio aislado y pasajero- y su previsible continuidad, el legislador estableca la separación judicial como remedio a la crisis matrimonial. Aqu podan incluirse lo que se ha denominado "convivencia insostenible" habida cuenta que los tribunales venan entendiendo que cuando la convivencia entre los cónyuges se haba vuelto conflictiva, difcil y, en la mayora de los casos, imposible y generadora de constantes roces entre el os, no poda forzrseles a una convivencia obligada, una vez que se haba roto todo vnculo afectivo entre ambos, o lo que es lo mismo (SAP Santander de 23 de septiembre de 1997) la l amada desaparicin de la "affectio conyugalis", que era considerada como causa de separación sin necesidad de achacar a cualquiera de los cónyuges causas concretas de separación. Cierto es que la separación, salvo que fuera consentida, presupona la concurrencia de causa legal imputable al cónyuge del demandante, la cual por virtud de los principios "favor matrimoni " y presuncin de inocencia (STS de 10 de febrero de 1983) haba de ser probada (STS 26 de octubre de 1984), recayendo el "onus" de hacerlo sobre quien la invocase, pero no lo es menos que, segn reiterada doctrina jurisprudencial, en la interpretacin de las normas reguladoras de las causas de separación deba seguirse un criterio flexible, de manera que cuando la prueba obrante en autos mostrase que las relaciones matrimoniales se manifiestan en un permanente estado de tirantez, desafeccin y profunda discordia que desborda las simples discusiones o discrepancias susceptibles de ser calificados como meros incidentes de la vida familiar (SSTS 14 de julio de 1982, 10 de febrero y 16 de junio de 1983, y 30 de mayo de 1984) e integran una situación en la que la constante vulneracin de los deberes de respeto, ayuda y socorro, y an de los morales que impone la unidad corporal y espiritual de la pareja, hace prcticamente imposible la vida en comn (SSTS 11 de octubre de 1982, 13 de octubre de 1983 y 11 de febrero de 1985), ha de concluirse necesariamente que ese estado era causa másque suficiente para decretar la separación conyugal con base en el art. 82.1 Código Civil que se refera en su ltimo inciso a "cualquier otra violacin grave o reiterada de los deberes conyugales", que obviamente, al hacer intolerable la convivencia no poda excluir aquel efecto legal por el hecho de que no se hubiera acreditado cual de los esposos origin o contribuy en mayor medida a que se produjera o agravara la situación. La falta de afecto marital Como ya se ha ido exponiendo, y teniendo en cuenta que la separación conyugal en el rgimen legal anterior a la Ley 15/2005 de 8 de julio, an ajustndose a una concepcin causal, no se fundamentaba de forma exclusiva en un sistema estrictamente culpabilstico, es evidente que ese estado de desarmona, esa falta del necesario "affectio maritalis", era causa másque suficiente para decretar la separación con base en el n. 1. del art. 82 Código Civil, que se refera en su inciso ltimo a "cualquier otra violacin grave o reiterada de los deberes conyugales". Causa 2, en su redaccin anterior a la Ley 15/2005, de 8 de julio Segn el precepto, en su anterior redaccin dada por la Ley 30/1981, de 7 de julio, era causa de separación "cualquier violacin grave y reiterada de los deberes respecto de los hijos comunes o respecto de los de cualquiera de los cónyuges que convivan en el hogar". Se haca preciso por tanto para apreciar la causa como requisitos generales que los hijos permanecieran en el domicilio familiar, siendo entonces indiferente que la filiacin fuera conjunta, biolgica o adoptiva as como que estuvieran sujetos a la patria potestad por cuanto el precepto no distingua entre hijos menores y mayores, sin perjuicio, claro est, de la diferencia propia de los deberes de los padres respecto a los hijos mayores y menores. Un repaso de la jurisprudencia conduca a afirmar la existencia de la causa en los siguientes casos: los insultos y malos tratos frecuentes entre los cónyuges en cuanto incidan en el cumplimiento del deber de educacin y formacin integral de los hijos; la dejacin del deber de alimentacin de los hijos menores; la corrupcin de los hijos; la explotacin de los mismos mediante la mendicidad; malos tratos, insultos y vejaciones hacia los hijos. Causa 3, en su redaccin anterior a la Ley 15/2005, de 8 de julio Sealaba el precepto, en su anterior redaccin dada por la Ley 30/1981, de 7 de julio, que era causa de separación la condena a pena de privacin de libertad por tiempo superior a seis aos. De tal causa, de ndole puramente objetivo, poda destacarse la necesidad de: que la sentencia penal fuera firme; que los hechos que dieran lugar a la misma y que se hubieran cometido con anterioridad al matrimonio no fueran conocidos por el otro cónyuge; probar la causa por medio del testimonio de la sentencia firme. Por otro lado, era indiferente que: la pena posteriormente se extinguiera por indulto o amnista; el delito cometido tuviera o no relacin con la defensa del inters familiar; la sentencia fuera dictada por tribunal espaol o extranjero. Causa 4, en su redaccin anterior a la Ley 15/2005, de 8 de julio. Constitua esta causa de separación, en el rgimen legal de la Ley 30/1981, de 7 de julio, el alcoholismo, la toxicomana o las perturbaciones mentales, siempre que el inters del otro cónyuge o el de la familia exigiese la suspensin de la convivencia. Alcoholismo. Como requisitos se requera que la situación de intoxicacin fuese habitual y que la ingesta de bebidas alcohlicas l egara a afectar de manera permanente a la condicin psquica del sujeto y fuera acompaada de efectos desestabilizadores para la convivencia conyugal. Adems, la circunstancia de que el cónyuge que padeciera el alcoholismo siguiese un rgimen de desintoxicacin no afectaba a la concurrencia de la causa. Toxicomana. Para que operara como causa de separación, no era necesario que el cónyuge fuera drogodependiente ya que, segn se haba venido interpretando, el consumo de drogas aun cuando no fuese habitual poda tener efectos perjudiciales para la convivencia y para los hijos. Perturbaciones mentales. La doctrina de las audiencias, haba entendido que exista causa de separación cuando uno de los cónyuges estuviera afectado por alguna de las siguientes enfermedades: Psicosis esquizofrnica de tipo paranoide Neurosis de ansiedad con fondo depresivo y sntomas fbicos Esquizofrenia Demencia senil Se haba desestimado, sin embargo, en casos de alteraciones emocionales y de carcter de naturaleza no psictica, de episodios de naturaleza angustioso-depresiva, de epilepsia, as como de trastorno bipolar. En cualquier caso, no era necesario que se produjera una incapacidad jurdica en el cónyuge afectado por la misma. Causa 5, en su redaccin anterior a la Ley 15/2005, de 8 de julio Sealaba el precepto, en su anterior redaccin dada por la Ley 30/1981, de 7 de julio, que era causa de separación el cese de efectivo de la convivencia conyugal durante seis meses, libremente consentido. Con tal causa, el legislador exiga, en primer lugar, que entre los cónyuges se produjera un cese efectivo de la convivencia, lo que no significaba que los cónyuges debieran vivir en domicilios distintos habida cuenta el contenido del art. 87 Código Civil . Ahora bien, no bastaba el mero transcurso del plazo de seis meses desde que se interrumpi la convivencia entre los cónyuges para que concurriera esta causa sino que el requisito fundamental consista en el consentimiento de ambos. El mismo poda l evarse a efecto, bien por un requerimiento fehaciente que para que fuese tal deba hacerse por conducto notarial o acto de conciliacin, bien por un convenio regulador de separación de hecho, o bien cuando se derivase de actos o comportamientos que sin declarar abiertamente ni manifestar en tal sentido la voluntad, permitieran inducirla objetivamente. Causa 6, en su redaccin anterior a la Ley 15/2005, de 8 de julio. Al recoger su texto como causa de separación el cese efectivo de la convivencia conyugal durante el plazo de tres aos, estaba recogiendo una causa objetiva de separación en la que resultaba indiferente la motivacin del cese de la convivencia y que no precisaba un mutuo consentimiento. Causa 7, en su redaccin anterior a la Ley 15/2005, de 8 de julio Si se tiene en cuenta que los plazos previstos en el art. 86, que recoga las causas de
divorcio en cuanto que el apartado 7 del art. 82 recoga las previstas en los nmeros 3, 4
y 5 como causa tambin de separación, eran másamplios que los que prevea el art. 82,
la mayora de la doctrina haba concluido en la falta de sentido de que un cónyuge que
quiera separarse acudiese a esta causa cuando aquel precepto con unos plazos máscortos
tena constituida la causa de separación.
Causa 1, en su redaccin anterior a la Ley 15/2005, de 8 de julio La alegacin de esta causa requera siempre la existencia de una previa situación de separación legal. Y dentro de el a, la peticin de la misma deba hacerse de mutuo acuerdo o por uno de los cónyuges con el consentimiento del otro. Adems, era igualmente preciso el transcurso de un ao desde la interposicin de la demanda de separación, sin que se requiriese, segn la doctrina mayoritaria que dicha fecha se refiriera a la admisin a trmite de la demanda bastando con la fecha de registro, de manera tal que a el o no influa que la demanda tuviera que ser objeto de subsanacin. A dicha demanda de separación era igualmente asimilable la peticin de separación o nulidad cannica al ser lo realmente importante a tales efectos el cese de la convivencia desde la situación de separación objetivada por una iniciativa de tal ndole. Lo que s era imprescindible es que la demanda se hubiera interpuesto una vez transcurrido un ao desde la celebracin del matrimonio. Por el o, la inadmisin a trmite de la demanda de separación por falta de tal requisito, provocaba que no pudiera computarse a estos efectos como fecha de inicio del cese de la convivencia la fecha de presentacin de la demanda que daba lugar de plano a la inadmisin sin posibilidad de subsanacin. Causa 2, en su redaccin anterior a la Ley 15/2005, de 8 de julio. Para su concurrencia era preciso que un ao antes de la peticin de divorcio se hubiera interpuesto una demanda de separación personal basada en alguna de las causas del art. 82 Código Civil y estaba legitimado para solicitar el divorcio con base en la misma el demandante o reconviniente que invocara en el procedimiento de separación una de tales causas. Ahora bien, salvo en el supuesto de expresa oposicin a la separación el hecho de haber solicitado la separación anteriormente legitimaba al cónyuge para solicitar el divorcio habida cuenta que el contenido del art. 770 Ley de Enjuiciamiento Civil permita excluir la formulacin de reconvencin cuando la causa de separación era la misma y aun, y segn interpretacin muy general en los juzgados, cuando era distinta por pretenderse un mismo efecto sobre el vnculo matrimonial. Como en el supuesto anterior, se precisaba que desde la interposicin de la demanda no se hubiera reanudado la convivencia entre los cónyuges; y por ltimo que el procedimiento hubiese terminado con sentencia firme estimatoria de la demanda de separación o bien que an no hubiese recado sentencia, y por tanto, y en este ltimo caso, aunque la posterior sentencia fuera desestimatoria de la separación. Causa 3, en su redaccin anterior a la Ley 15/2005, de 8 de julio En la misma se comprendan: a) El cese efectivo de la convivencia conyugal durante al menos dos aos ininterrumpidos desde que se consintiera libremente por ambos cónyuges la separación de hecho. Ese consentimiento poda ser expreso o tcito y prestado libremente o a requerimiento de uno de el os. En cualquiera de los casos el cese de la convivencia deba ser ininterrumpido. b) El cese efectivo de la convivencia conyugal durante al menos dos aos ininterrumpidos desde la firmeza de la resolucin judicial. Este era el caso reservado al demandado que en el anterior procedimiento de separación no formul reconvencin, as como a cualquiera de los cónyuges cuando en el anterior proceso se desestim la demanda de separación. El plazo de los dos aos empezaba a correr desde que la sentencia de separación adquira firmeza. Si la sentencia de separación era estimatoria de la demanda o de la reconvencin, bastaba con presentar un testimonio de manera que la enervacin de la presuncin de cese de la convivencia conyugal recaa sobre el demandado. c) El cese efectivo de la convivencia conyugal durante al menos dos aos ininterrumpidos, cuando quien peda el divorcio acreditaba que, al iniciarse la separación de hecho, el otro estaba incurso en causa de separación. Este ltimo requisito, marcaba la legitimación activa del divorcio por esta causa ya que slo poda presentar la demanda el cónyuge que poda acreditar tal extremo. d) El cese efectivo de la convivencia conyugal durante al menos dos aos ininterrumpidos desde la declaracin de ausencia legal de alguno de los cónyuges. Si se tiene en cuenta el costoso y largo procedimiento previsto para la declaracin de ausencia, y que tras el mismo aun debe esperarse dos aos para la solicitud de separación se puede l egar a la conclusin de la inoperatividad de esta causa de divorcio. Causa 4, en su redaccin anterior a la Ley 15/2005, de 8 de julio Exigiendo sin másla causa el cese de la convivencia durante cinco aos, cualquiera de los cónyuges poda solicitarla y no era necesaria la prueba de otro extremo distinto al propio cese ininterrumpido. Causa 5, en su redaccin anterior a la Ley 15/2005, de 8 de julio Era la nica causa en la que no se exiga que hubiera existido previamente un cese efectivo de la convivencia, sino que bastaba con que se produjera una condena penal por atentar contra la vida del cónyuge, sus ascendientes o descendientes. La legitimación nicamente corresponda al cónyuge agraviado. La sentencia deba ser firme y era indiferente que la condena lo fuera a ttulo de autor, cmplice o encubridor as como por delito consumado o por tentativa. Tampoco era necesario que los parientes contra cuya vida se atentase residieran en el domicilio familiar.
El art. 91 Código Civil establece que el juez en sentencia o en ejecucin de sentencia (...), determinar conforme a lo establecido en los arts. siguientes las medidas que hayan de sustituir a las ya adoptadas con anterioridad (...) estableciendo las que procedan si para alguno de estos conceptos no se hubiese adoptado ninguna. De el o se desprende que se trata de unas medidas necesarias que el juez debe adoptar cuando no haya acuerdo entre las partes o cuando ste no sea aprobado. Ahora bien, de la regulacin contenida en el resto del articulado tambin es fcilmente deducible que el legislador ha diferenciado dos clases de medidas. Unas primeras, las que el Juez debe adoptar de oficio, y en un segundo lugar, otras que slo podr adoptar cuando las partes las hayan solicitado. As, podemos diferenciar: Medidas de orden pblico o de derecho necesario. Entre ellas se encuentra la patria potestad, la guarda y custodia y el rgimen de visitas de los hijos, dentro de las medidas de ndole personal; as como los alimentos de los hijos menores y atribucin del uso de la vivienda cuando existan hijos menores, dentro de las de carcter patrimonial. Medidas privadas o de derecho dispositivo. Aqu, tienen cabida la pensin compensatoria, la atribucin del uso de la vivienda cuando no existan hijos menores y la pensin de alimentos de los hijos mayores de edad econmicamente dependientes y residentes en el domicilio familiar. Ser siguiendo tal clasificacin como se van a analizar cada una de estas medidas, pero con carcter previo se va a hacer una especfica referencia a las cargas familiares en cuanto dicho concepto abarca cuestiones de uno y otro grupo, ademásde que es preciso delimitar en cuanto concepto propio. Especial referencia a las cargas familiares Los preceptos del Código Civil que regulan los efectos derivados de las sentencias de separación y divorcio utilizan indistintamente tanto el trmino cargas del matrimonio, como alimentos, ya que el art. 90 d) se refiere a la contribucin a las cargas y alimentos, el art. 91 slo se refiere a la contribucin a las cargas del matrimonio, el art. 93 habla de la contribucin de cada progenitor para satisfacer los alimentos, en tanto que el art. 103.3 utiliza el exclusivo concepto de cargas del matrimonio. Sin embargo dicho texto legal ninguna definicin contiene de cargas del matrimonio. En tal sentido es unnime la doctrina que entiende que a pesar de que el art. 91 Código Civil seala que en sentencia se adoptarn las medidas en relacin con las cargas del matrimonio, tal concepto nicamente se utiliza mientras se tramita el procedimiento de separación o divorcio desapareciendo ste tras la sentencia donde todos los conceptos que integran aqul deben concretarse en otros conceptos. El o encuentra su fundamento en que con la incoacin del procedimiento es necesario fijar una cantidad global que cubra las necesidades de los hijos y del cónyuge más necesitado; sin embargo, tras la resolucin, ser másprctico individualizar las distintas obligaciones que pueden surgir tras la ruptura matrimonial como son los alimentos para los hijos, mayores y menores, pensin compensatoria o cualquier otra obligacin. Por el o, si bien en el procedimiento de medidas provisionales lo procedente resulta solicitar una cantidad global en concepto de contribucin al levantamiento de las cargas del matrimonio, en la demanda de separación o divorcio debern ser individualizados esos conceptos en la peticin de fijacin de una pensin alimenticia a favor de los hijos mayores y menores, una pensin compensatoria o reglas de administracin que regulen el rgimen econmico matrimonial en liquidacin. Y ser en este ltimo concepto donde puede incluirse el pago de prstamos u otras deudas que estn a cargo del rgimen econmico, y eso s, tras sentencia, nicamente podr establecerse como una carga en sentido estricto del rgimen econmico extinguible con su liquidacin y computable como pago individual en el pasivo. Medidas de orden pblico o de derecho necesario Patria Potestad. Ejercicio conjunto o exclusivo. Privacin De lo dispuesto en el art. 92 del Código Civil en la redaccin dada por la Ley 15/2005, de 8 de julio, de modificación del Código Civil y de la Ley de Enjuiciamiento Civil en materia de separación y divorcio se desprende tanto que la separación o el divorcio no afectan al ejercicio de la patria potestad de los hijos comunes menores de edad, como que el procedimiento matrimonial es el adecuado para adoptar la medida de privacin o suspensin de tal derecho deber. En efecto, establece dicho precepto en lo que aqu interesa que "la separación, la nulidad y el divorcio no eximen a los padres de sus obligaciones para con los hijos"; "en la sentencia se acordar la privacin de la patria potestad cuando en el proceso se revele causa para el o" as como que "los padres podrn acordar en el convenio regulador o el Juez podr decidir, en beneficio de los hijos, que la patria potestad sea ejercida total o parcialmente por uno de los cónyuges". Destaca as de la reforma operada por la citada Ley que su principal objeto es procurar la mejor realizacin del beneficio e inters de los menores, y hacer que ambos progenitores perciban que su responsabilidad para con el os contina y exige, incluso, un mayor grado de diligencia en el ejercicio de la potestad. As mismo, destaca que se pretenda reforzar la libertad de decisin de los padres respecto al ejercicio de la patria potestad. Ha sido objeto de crtica el que se haya rechazado la posibilidad de modificar la denominacin del instituto de la patria potestad, cuando desde muchos sectores se insista en sustituir por el de responsabilidad parental, trmino ste ya acogido en la Unin Europea. En efecto, el art. 2 del Reglamento 2201/2003, del Consejo, de 27 de noviembre de 2003, define la responsabilidad parental como "los derechos y obligaciones conferidos a una persona fsica o jurdica en virtud de una resolucin judicial, por ministerio de la ley o por un acuerdo con efectos jurdicos, en relacin con la persona o bienes de un menor". El o significa que se acente la condicin esencial de la responsabilidad de la institucin sobre las facultades y poderes de los padres. Pues bien, si del procedimiento no se deduce que haya causa para privar a uno de los progenitores de la patria potestad, lo normal tambin ser que en la sentencia matrimonial se acuerde el ejercicio conjunto de la misma y, por consiguiente, todas las decisiones de importancia que deban adoptarse en relacin con los hijos debern ser tomadas de comn acuerdo por ambos cónyuges. Ahora bien, cuando los padres conviven separados se pueden plantear controversias en lo que en principio no pasan de ser decisiones que en caso de convivencia no se plantearan. Por el o en algunos casos de especial conflictividad o incluso de distancia geogrfica entre uno y otro progenitor u otras circunstancias sera conveniente que en la sentencia se acuerde qu decisiones pueden adoptarse por uno de el os sin necesidad de contar con la aprobacin del otro. Para el o, claro est, deber solicitarse al Juez con carcter concreto ya que de otro modo ste acordar el ejercicio conjunto de la Patria Potestad. Por otro lado, de lo dispuesto en los arts. 92 y 170 Código Civil se desprenden las causas que pueden dar lugar a la privacin de tal derecho-deber. Con carcter general, todos los Juzgados y Tribunales son de la unnime opinin de que la privacin debe ser adoptada con suma cautela y siempre ante casos claros y graves de incumplimiento de los deberes inherentes a la misma. Adems, no basta cualquier clase de incumplimiento, sino que ste ha de ser grave, ya por la intensidad del peligro de la conducta paterna, ya por su reiteracin o duracin en el tiempo. Y por ltimo, se exige un ineludible requisito adicional, que no es otro que dicha decisin beneficie a los hijos. Respecto a la privacin de la Patria Potestad resulta de inters la STS de 9 de julio de 2002. Guarda y custodia. En general Tras el cese de la convivencia conyugal los deberes que componen la patria potestad quedan desdoblados, por lo general, en dos vertientes, cuales son, la atribucin de la guarda y custodia a uno de los progenitores y el establecimiento de un rgimen de comunicaciones, visitas y estancias para que los hijos puedan estar con el otro progenitor. As se formula legalmente en los arts. 90 y siguientes del Código Civil. Ello, sin embargo, no ha implicado necesariamente la diferenciacin de las titularidades de progenitor custodio y visitúante respectivamente, si bien es cierto que la terminologa legal ha conducido a tal diferenciacin. Lo que se quiere poner de relieve, siguiendo las ltimas tendencias en derecho de familia, es que, sin perjuicio de que el mantenimiento por parte de los menores de una cierta estabilidad domiciliaria, escolar, social y de entorno en general deba ser garantizado mediante la permanencia continuada en la mayor parte de su tiempo en un mismo domicilio, de lo que resulta verdaderamente importante hablar es de reparto de tiempo entre uno y otro progenitor con sus hijos de forma igualitaria. En el o encuentra su verdadera esencia lo que tanto se ha dado en l amar guarda y custodia compartida, de manera que, aun considerando como progenitor guardador a aqul con el que los hijos comparten mayor estabilidad domiciliaria, los contactos pactados con el otro sean de tan amplitud que excedan de lo que pueda inspirar el trmino visitas. Lo que si est claro es que de las consecuencias que, con relacin a los hijos, se derivan de la ruptura de la convivencia matrimonial, quiz sea la másimportante y trascendente en la vida presente y futura de los menores y desde ese prisma y desde su superior inters debe ser objeto de regulacin por los cónyuges o en su defecto por el Juez. Y el o ha tenido su demostracin másclara en el hecho de que haya sido precisamente el art. 92 del Código Civil el objeto de la másviva polmica en el debate parlamentario previo a la aprobacin de la Ley 15/2005, de 8 de julio, de modificación del Código Civil y de la Ley de Enjuiciamiento Civil en materia de separación y divorcio, y correlativamente, el objeto de mayor modificación al margen de la correspondiente a los efectos sobre el vnculo matrimonial. De tal manera, dicho precepto, tras proclamar que "la separación, la nulidad y el divorcio no eximen a los padres de sus obligaciones para con los hijos", establece que "el juez cuando deba adoptar cualquier medida sobre la custodia, el cuidado y la educacin de los hijos menores, velar por el cumplimiento de su derecho a ser odos". En tal sentido hay que recordar que, en sintona con esta nueva expresin, que para la generalidad de la doctrina se presenta como másacertada, se ha reformado el art. 777 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que hasta ahora obligaba a hacerlo dejando al criterio del Juez ya por estimarlo necesario de oficio o a peticin del Fiscal, partes o miembros del Equipo Tcnico Judicial. Pero como se sabe la principal novedad de la reforma es la regulacin de lo que se da en l amar "guarda y custodia compartida". En efecto, establece el apartado 5 en su nueva redaccin que "se acordar el ejercicio compartido de la guarda y custodia de los hijos cuando as lo soliciten los padres en la propuesta de convenio regulador o cuando ambos l eguen a este acuerdo en el transcurso del procedimiento. El Juez al acordar la guarda conjunta y tras fundamentar su resolucin, adoptar las cautelas procedentes para el eficaz cumplimiento del rgimen de guarda establecido, procurando no separar a los hermanos". Parece as que de forma imperativa deber acordarse dicha medida cuando ambos padres as lo soliciten, o lo que es lo mismo, que la peticin conjunta o el acuerdo de los padres es vinculante para el Juez, que tiene que acordar lo convenido, lo que cohonesta con el resto del contenido del precepto. Por su parte, el nuevo apartado 6 de dicho precepto establece que "en todo caso, antes de acordar el rgimen de guarda y custodia, el Juez deber recabar informe del Ministerio Fiscal, y or a los menores que tengan suficiente juicio cuando se estime necesario de oficio o a peticin del Fiscal, partes o miembros del Equipo Tcnico Judicial, o del propio menor, valorar las alegaciones de las partes vertidas en la comparecencia y la prueba practicada en el a, y la relacin que los padres mantengan entre s y con sus hijos para determinar su idoneidad con el rgimen de guarda". Aparte de otras crticas, quiz lo que másl ame la atencin de este apartado sea que parece que el Juez nicamente deba valorar la relacin que los padres mantengan entre s para determinar su idoneidad con el rgimen de guarda, lo que a su vez tampoco resulta acorde con el mutuo acuerdo. Ahora bien, segn el apartado 7 "no proceder la guarda conjunta cuando cualquiera de los padres est incurso en un proceso penal iniciado por atentar contra la vida, la integridad fsica, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual del otro cónyuge, o de los hijos que convivan con ambos. Tampoco proceder cuando el Juez advierta, de las alegaciones de las partes y las pruebas practicadas, la existencia de indicios fundados de violencia domstica". Tambin ha sido objeto de crtica el hecho de que parezca suficiente el inicio de un proceso sin ni siquiera indicios fundados de la existencia de estas conductas para que se produzcan efectos jurdicos, con violacin flagrante de la presuncin de inocencia. Adems, y "excepcionalmente" segn el apartado 8 del precepto, "aun cuando no se den los supuestos del apartado cinco de este artículo, el Juez, a instancia de una de las partes, con informe favorable del Ministerio Fiscal, podr acordar la guarda y custodia compartida fundamentndola en que slo de esta forma se protege adecuadamente el inters superior del menor". Es decir, al exigirse el informe favorable del Ministerio Fiscal para acordar esta forma de guarda y custodia, se est elevando su funcin a la condicin de decisoria y limitativa de la discrecionalidad judicial. Ahora bien, el propio Ministro de Justicia anunci en rueda de prensa posterior al Consejo de Ministros del pasado 15 de julio la intencin del Gobierno de modificar la ley para ampliar la capacidad del Juez para decidir la guarda y custodia compartida de los hijos cuando no exista acuerdo entre los padres, con el objeto de garantizar la estabilidad domiciliaria del menor. Y en tal sentido advirti de que esta cuestin no fue incorporada a la reforma debido a un error en la instruccin del voto parlamentario del grupo socialista en el Congreso que fue lo que impidi que prosperarse una enmienda consensuada en el Senado por la cual el Juez podra acordar excepcionalmente la custodia compartida con el informe preceptivo del Ministerio Fiscal, aunque no fuera favorable. El Juez, antes de adoptar alguna de las decisiones a que se refieren los apartados anteriores, de oficio o a instancia de parte, podr recabar dictamen de especialistas debidamente cualificados relativo a la idoneidad del modo de ejercicio de la patria potestad y del rgimen de custodia de los menores (apartado 9). Al respecto, se ha echado de menos una másque esperada regulacin de los equipos psicosociales adscritos a los Juzgados de familia y la regulacin de la prctica de este medio de prueba. Respecto a la cuestin de la conveniencia de que los hermanos convivan juntos, no deja de ser, como se ha puesto de relieve por algn autor, una obviedad pedaggica elemental, y de ah que la doctrina generalizada de las audiencias haya establecido la conveniencia de la atribucin de la guarda y custodia de los hijos al progenitor que solicite la de todos los menores. El o no obstante, en determinadas circunstancias, tal recomendacin puede quebrar a favor de la atribucin de la guarda y custodia entre los distintos progenitores siempre que tal medida sea la que másbeneficie a los hijos y que se suele presentar cuando los mismos estn másprximos a la mayora de edad. En tales casos, la separación deber ser paliada con un rgimen de comunicacin que permita la reunin de los hermanos en fines de semana. Por ltimo debe ser objeto de mencin la posibilidad de atribucin de la guarda y custodia a un tercero o a una entidad pblica contemplada como medida provisional en el art. 103.1 Código Civil. Tal solicitud tendr su fundamento en la imposibilidad de ambos progenitores para hacerse cargo del cuidado y atencin diarios de los hijos comunes, y asimismo podr ser adoptada de oficio por el Juez, no obstante su falta de peticin, cuando considere que los menores no tienen la totalidad de sus necesidades cubiertas por ninguno de sus progenitores, y por el contrario, encuentren su entorno familiar estable en compaa de un tercero que podr ser un familiar o una institucin que a su vez articule el correspondiente acogimiento. Especial referencia a la guarda y custodia compartida Como dice la Exposicin de Motivos de la Ley 15/2005, de 8 de julio, de modificación del Código Civil y de la Ley de Enjuiciamiento Civil en materia de separación y divorcio, cualquier medida que suponga trabas o dificultades a la relacin de un progenitor con sus descendientes debe encontrarse amparada en serios motivos y ha de tener por justificacin su proteccin ante un mal cierto, o la mejor realizacin de su beneficio o inters. Consiguientemente, los padres debern decidir si la guarda y custodia se ejercer slo por uno de el os, o bien por ambos de forma compartida. En todo caso, determinarn en beneficio del menor cmo se relacionar del mejor modo con el progenitor que no conviva con l, y procurarn la realizacin del principio de corresponsabilidad en el ejercicio de la potestad. Y como se ha visto, tambin el Juez, en los procesos incoados a instancia de uno solo de los cónyuges, y en atencin a lo solicitado por las partes, puede adoptar una decisin con ese contenido. Como recuerda Pascual Ortuo, Magistrado y Profesor de la Escuela Judicial, la doctrina ha sealado que la custodia compartida es un estado psicolgico que puede predicarse de dos personas que ejercen de consenso, con plena responsabilidad y con unidad de criterio, las responsabilidades para con sus hijos. No es por tanto una situación jurdica que pueda ser impuesta coactivamente. De ah que este autor matice que cuando el padre y la madre de unos menores vivan separados, se pueda imponer la custodia conjunta mediante el reparto de las responsabilidades para con los hijos en un grado mayor o menor, o la distribucin temporal o funcional de las mismas, pero estaremos en todo caso ante supuestos de custodia repartida y nunca compartida, puesto que sta no puede imponerse a uno de los progenitores en contra de la voluntad del otro, sino que presupone la existencia de un acuerdo de voluntades. O lo que es lo mismo, una asuncin voluntaria de responsabilidades. De ah que tambin con otros autores haya que reconocer la conveniencia de relativizar la denominacin de lo que tanto se ha dado en l amar "guarda y custodia", pues lejos de ser referida a una atencin conjunta de los hijos, en definitiva, lo ha sido a una custodia exclusiva ejercida de forma alternativa o rotatoria por los progenitores, lo que ya existe en supuestos en que existe un amplio rgimen de visitas y estancias para el progenitor "no custodio" que impiden relegar su papel al de mero visitador de los hijos. En cualquier caso, el papel que en la decisin del Juez tienen los facultativos, obliga a tener muy en cuenta los criterios psicolgicos que por tales especialistas se han venido valorando para tal establecimiento. Y dentro de los mismos, siempre se ha destacado la necesidad de que ambos progenitores asuman tal responsabilidad como algo prioritario a sus propias finalidades as como su imprescindible capacidad para llegar a acuerdos. Por otro lado, y en trminos másprcticos hay que tener en cuenta que la proximidad fsica de los domicilios de los progenitores facilita esta solucin y permite el mantenimiento de la misma ruta escolar y la cercana de movimientos dentro de la ciudad, para estudio, diversin y trato con amigos. Ya en sede judicial, ha sido la Audiencia Provincial de Valencia la pionera en esta cuestin considerndola como una posibilidad beneficiosa en los supuestos en que pueda determinarse. Concretamente su argumentacin puede sintetizarse en que: 1. El rgimen usual de atribucin de la custodia del hijo a un progenitor con exclusin del otro no satisface las exigencias de un saludable equilibrio de las figuras materna y paterna en el nio. 2. La convivencia continuada del menor con solo uno de sus progenitores provoca que tome a ste como nico modelo de comportamiento, desdibujndose las referencias al otro con el que se relaciona espordicamente. 3. La falta de contacto habitual condiciona tambin la conducta del progenitor no custodio, que, con excesiva frecuencia, trata de ganar en poco tiempo, con halagos y regalos excesivos, el afecto del pequeo. 4. En ocasiones, la falta de convivencia provoca, antes o despus, el enfriamiento de las relaciones interpersonales y el abandono del rgimen de visitas, con evidente perjuicio de derecho del menor. Respecto a la guarda y custodia separada de los hermanos SAP Sevil a de 27 de julio de 2001 y modificación de la medida de guarda y custodia por incumplimiento de los deberes inherentes a la misma STS de 27 de julio de 2001 y AP Pontevedra 11 de febrero de 2000 por cambio de residencia de la madre al extranjero. Rgimen de guarda, comunicacin y estancia. El trmino "visitas" es tradicional, y obedece a lo que ocurra realmente en la poca en que se promulg la Ley de Divorcio de 1981 en que la relacin del padre alejado de la convivencia con sus hijos disfrutaba slo de autnticas visitas en el domicilio de los menores. Hoy en da se ha evolucionado y se han sustituido esos parcos contactos por estancias con continuidad y pernocta y comunicaciones personales, telefnicas, telemticas y virtuales. De ah que la reforma operada en el Código Civil por la Ley 15/2005, de 8 de julio, haya suprimido el trmino visitas. En efecto, establece el apartado a) del art. 90 Código Civil que el convenio regulador contendr entre otros extremos la referencia a "el cuidado de los hijos sujetos a la patria potestad de ambos, el ejercicio de sta y, en su caso, el rgimen de comunicacin y estancia de los hijos con el progenitor que no viva habitualmente con el os". Y de la misma manera ha desaparecido cualquier referencia a dicho trmino en el nuevo art. 92 Código Civil del texto sustantivo civil. Aun tratndose de una medida que el juez debe adoptar de oficio, y en cuyo caso, y de no existir causa que justifique otra decisin, proceder a fijar el rgimen normalizado de visitas consistente en fines de semana alternos y mitad de vacaciones, la necesidad de otros pronunciamientos suelen venir motivados por la solicitud de uno y otro progenitor a fin de lograr, bien un rgimen másamplio del que se establece con carcter general, bien un rgimen de visitas másreducido, o bien, incluso, su suspensin. Además de el o, la sentencia podr recoger explcitamente, de conformidad con lo solicitado por las partes, aspectos relativos al da y hora de entrega y recogida, los das concretos que deben incluirse en los perodos vacacionales, la eleccin de los perodos o las personas que en defecto de los progenitores puedan recoger a los menores... Dentro del establecimiento de un rgimen másamplio que el normalizado debe hacerse alusin al establecimiento de visitas intersemanales que en todo caso debern contar como premisas necesarias con la disponibilidad laboral del progenitor que las va a disfrutar as como un respeto absoluto a las obligaciones escolares y actividades extraescolares de los menores. Por otro lado, se contemplan tambin en esta posibilidad la ampliacin de los perodos vacacionales de manera que superen la mitad aritmtica e incluso l eguen a la totalidad de los mismos, posibilidades, que generalmente encuentran su fundamento en la distancia geogrfica a la que se encuentra el progenitor no custodio que le pueda impedir el ejercicio de tal derecho en fines de semana alternos. Asimismo, y cuando los hijos ya cuenten con una edad que est másprxima a la mayora de edad, el establecimiento de un rgimen tasado devendr innecesario, de tal manera que, tales relaciones, quedarn al libre y comn acuerdo entre padres e hijos. Ya en sede de limitacin de tales contactos destacan los supuestos en que los menores, por su corta edad, que puede conl evar incluso la necesidad de lactancia materna, se vean sometidos a unos horarios y disciplina alimenticia y de toda ndole que dificulten la observancia de un rgimen de visitas normalizado, y que, por tanto, generalmente puede verse reducido a determinadas horas y sin pernocta. Ello, sin embargo, no es obstculo a que el propio rgimen contemple una progresin de tales contactos en el tiempo que garanticen tanto el bienestar del menor cuando necesite aquel os cuidados como el mantenimiento de ambos progenitores como figuras de referencia desde el mismo momento de la separación, de manera tal que el paso a un rgimen cada vez más normalizado se realice sin problema alguno. Sin embargo, en supuestos en que las circunstancias en que se ha l evado la separación han provocado una falta de contacto entre el menor y el progenitor resultar necesario, aunque el nio tenga una edad que permita el establecimiento de un rgimen normalizado, el establecimiento de un rgimen en principio limitado a fin de recuperar dicha figura con carcter progresivo. Otras circunstancias de limitacin de los contactos pueden radicar en causas que afecten al progenitor ya de ndole personal, como una enfermedad, o incluso material, por falta de disposicin de lugar y tiempo adecuado e idneo para l evar a cabo las visitas, generalmente, con pernocta. Ya en lo referente a la suspensin de las visitas, es la excepcionalidad la nota fundamental que debe presidir una decisin judicial de tal ndole que por el o estar basada en circunstancias tales como enfermedades, adicciones o situaciones de privacin de libertad del progenitor y siempre que las mismas hagan desaconsejable el mantenimiento de los contactos cuya suspensin tender a establecerse con el carcter temporal que justifique el mantenimiento de la causa que la haya motivado. En relacin con esto ltimo la existencia en muchas de las capitales espaolas de los denominados Puntos de Encuentro Familiar est posibilitando que aun en situaciones como las descritas de especial dificultad para mantener una relacin paternofilial mediante el derecho de visitas puedan ser l evados a cabo tales contactos con la supervisin de los profesionales que integran dichos centros que a su vez se encargan del seguimiento de la evolucin de los mismos informando al rgano sentenciador. Además de ello, la conflictividad que se produce entre los progenitores en los momentos de entrega y recogida de los menores se puede evitar asimismo con la intervencin de tales profesionales en dichos momentos evitando los contactos entre los progenitores y facilitando el acceso de los menores a sus progenitores al eliminar cualquier tipo de influencia que pueda ejercer el progenitor custodio o visitúante. De ah, la gran utilidad predicada de estos centros en lo que al mantenimiento de las relaciones paternofiliales se refiere. Como referencia instrumental de la misma se cuenta con la Proposicin no de Ley del Congreso de los Diputados, de 20 de junio de 2001. Destacar en materia de ampliacin del rgimen de visitas la SAP Navarra de 12 de septiembre de 2001; en materia de modificación del rgimen de visitas por cambio de domicilio del progenitor custodio la SAP Santa Cruz de Tenerife de 9 de julio de 2001; de ampliacin a pernocta en atencin a la edad del menor la SAP Murcia de 29 de septiembre de 2001; de reduccin del rgimen por incompatibilidad con las actividades escolares y extraescolares de los menores la SAP de Navarra de 12 de marzo de 2003; de suspensin de visitas la SAP de Alicante de 25 de septiembre de 2001 y de intervencin del Punto de Encuentro Familiar la SAP de Granada de 21 de enero de 2003. Atribucin del uso de la vivienda La diccin del art. 96 Código Civil en su apartado 1 ha l evado al entendimiento de que la regla general cuando hay hijos menores de edad en el matrimonio es que el progenitor custodio ser el titular del derecho de uso de la que ha sido vivienda familiar junto a los hijos en cuya compaa quedan. Ahora bien, la jurisprudencia de las audiencias provinciales, aplicando criterios de equidad, ha optado por una solucin distinta en algunos supuestos, siempre, claro est, con la calidad de excepciones a dicha regla general. Entre ellas se pueden citar casos como el hecho de tener el progenitor custodio y los hijos la vida organizada en vivienda independiente; cuando en ningn momento del procedimiento el progenitor custodio se haya opuesto a la peticin del otro de que se le atribuya a l el uso de la vivienda familiar; cuando el progenitor custodio dispone de otra vivienda de su propiedad en la que viene residiendo con sus hijos... etc, es decir, en definitiva y con carcter general, cuando los hijos menores, que son los sujetos protegidos por la norma, tienen sus necesidades de habitacin cubiertas. En aquel os casos, excepcionales tambin, en que a cada progenitor se le atribuya la guarda y custodia de un hijo deber estarse al anlisis de todas las circunstancias y factores que concurren en cada uno de los grupos familiares para decidir tal atribucin, entre las que inevitablemente se encuentran las posibilidades econmicas del ambos grupos familiares, miembros que lo componen, edad de los menores o estado de salud de los mismos y de sus progenitores. Cuando existen hijos menores no es conveniente poner ningn lmite temporal al uso de la vivienda ya que sern las circunstancias que ataan a los mismos y fundamentalmente su mayora de edad la que, posteriormente, y en un procedimiento de modificación, justificar, en su caso, la limitacin o incluso extincin del derecho. Pensin de alimentos de los hijos menores de edad De conformidad con el art. 91 Código Civil la obligacin de dar alimentos a los hijos es uno de los deberes ineludibles de la relacin paternofilial, y cuando los hijos son menores de edad, la obligacin alimenticia existe incondicionalmente de manera que no puede declararse su cesacin. Es una obligacin impuesta ex lege que no exige siquiera la acreditacin de su necesidad. Asimismo, y aun cuando con carcter general la obligacin alimenticia debe ser proporcional al caudal y medios econmicos del que los da y a las necesidades de quien los recibe, siempre tienen que tener un contenido mnimo e indispensable para atender las necesidades bsicas de subsistencia del menor. En cuanto derecho irrenunciable e indisponible, el juzgador siempre deber sealar la cantidad con la que el progenitor debe contribuir al sostenimiento y alimentacin de sus hijos menores de edad. Tambin su actualizacin comparte tal carcter, y por el o, aun no siendo solicitado, el juez deber adoptar las medidas necesarias para acomodar las prestaciones a las circunstancias econmicas y necesidades de los hijos en cada momento. De igual manera, respecto a las medidas para asegurar su efectividad. Con el o se est diciendo que resulta imperativa la fijacin de una pensin de alimentos para los hijos menores de edad. Quiz la nica excepcin pueda encontrarse en el supuesto en que la guarda y custodia de los hijos se reparta entre ambos progenitores y a su vez ambos cuenten con medios de fortuna similares, de manera que, tal establecimiento a cargo de uno y otro, no suponga en la prctica sino una cantidad compensable. Respecto a las circunstancias a tener en cuenta para el establecimiento de la cuanta de la pensin, y comenzando por las que ataen a los hijos (que debern serlo del alimentante habida cuenta el contenido del art. 1362 Código Civil respecto a hijos no comunes y su nica posibilidad de establecimiento como cargas familiares en sede de medidas provisionales), lo sern sus necesidades, que, a su vez, vendrn determinadas por su edad, circunstancias personales y realidad de las mismas. El hecho de que sea una pensin incondicional, tiene tambin su incidencia en esta valoracin por cuanto que ser indiferente que convivan o no en el domicilio familiar ya que incluso ser posible establecer una pensin de alimentos cuando la guarda y custodia de los menores se otorgue a un tercero, o incluso cuando hijos menores pero mayores de 16 aos se encuentren en disposicin de realizar algn trabajo. Y en relacin al progenitor que debe prestarlos, sern circunstancias a tener en cuenta dentro de sus ingresos, tanto los procedentes del trabajo por cuenta ajena como propia e incluso de rendimientos mobiliarios e inmobiliarios. No ser, segn lo expuesto, causa de exoneracin el hecho de encontrarse en situación de desempleo. Y ser regla general, a la hora de valorar la prueba en relacin a la posible existencia de ingresos superiores a los manifestados o constatados, acudir a las presunciones entre las que destacan el nivel de vida del alimentante o la situación anterior a la crisis matrimonial. Entre las cargas que necesariamente deben valorarse para contar con una real situación econmica del alimentante sern valoradas de forma general las necesidades de alojamiento, la existencia de otras obligaciones alimenticias a su cargo o el abono de prstamos u otras cargas de la extinta sociedad conyugal. En cualquier caso, ser el anlisis del supuesto concreto, en el que tambin se valorar la situación econmica del progenitor custodio as como la entidad de la contribucin al sostenimiento de los hijos por medio de su dedicacin y cuidados que estar en ntima relacin con la edad de los menores, el que servir al Juzgador para determinar la cuanta de la pensin. La existencia de publicaciones referentes a tablas para establecer dichas cantidades pueden servir, sin embargo, como parmetro de carcter orientativo. A continuacin se expone la siguiente.
TABLAS ORIENTATIVAS EMPLEADAS POR ALDAN, Servicios Jurídicos SL para el cálculo de pensiones alimenticias a favor de hijosTABLA 1. PENSIONES ALIMENTICIAS CUANDO UN SOLO PROGENITOR OBTIENE INGRESOS
TABLA 2. PENSIONES PARA UN HIJO CUANDO AMBOS PROGENITORES OBTIENEN INGRESOS (consultar tabla en formato PDF) Por ltimo, sealar que la pensin alimenticia de los hijos menores de edad no puede someterse a ninguna limitacin temporal ya que, como se ha dicho, y mientras estn sometidos a la Patria Potestad, tienen ex lege derecho a alimentos. Tampoco ser posible la limitacin hasta que se alcance la mayor edad por cuanto la reforma operada en 1991 en el art. 93 Código Civil resulta clara en el sentido de que reconoce su derecho a percibir alimentos aun cuando sean mayores de edad siempre que carezcan de ingresos propios y permanezcan en el domicilio familiar como posteriormente se expondr. Sobre prueba de presunciones para determinar los ingresos del obligado al pago SAP de Navarra de 24 de marzo de 2003; aumento de la cuanta de la pensin para el menor SAP de Navarra de 26 de julio de 2002; posibilidad de juez de conceder mayor cantidad que la solicitada SAP de Granada de 18 de julio de 2002; y sobre la fijacin de la pensin alimenticia con efectos retroactivos desde la interposicin de la demanda la SAP de Murcia de 11 de febrero de 2002. Medidas privadas o de derecho dispositivo Atribucin del uso de la vivienda cuando no hay hijos menores. Establece el art. 96 del Código Civil en su prrafo tercero que cuando no haya hijos podr acordarse que el uso de la vivienda por el tiempo que prudencialmente se fije corresponder al cónyuge no titular siempre que, atendidas las circunstancias, lo hicieren aconsejable y su inters fuera el másnecesitado de proteccin. El o plantea la cuestin de si la atribucin del uso del domicilio familiar cuando no existen hijos menores de edad, puede hacerse a favor de un cónyuge con independencia de quin sea el titular de la vivienda. Y al respecto hay que decir que la mayora de las resoluciones de las audiencias provinciales tienen admitido que puede atribuirse el uso de la vivienda ganancial a uno de los cónyuges, aunque, eso s, estableciendo un lmite temporal para el mismo, y el o no prejuzga la propiedad definitiva de la vivienda que seguir formando parte de la masa liquidable y podr ser adjudicada en la divisin del patrimonio comn a cualquiera de los cónyuges. Tampoco existe inconveniente para atribuir el uso a uno de los cónyuges cuando la misma sea propiedad indivisa de ambos. Y lo mismo ocurrir incluso cuando la vivienda sea propiedad de un tercero. La razn es que el ttulo o la naturaleza jurdica de la relacin que posibilit el uso por los cónyuges durante la convivencia no es obstculo para tal atribucin por cuanto el mismo seguir desplegando sus efectos con independencia de que la vivienda sea ocupada por uno o por ambos cónyuges. Cuando exista duda acerca de la titularidad de la vivienda, tampoco el o impedir para proceder a la atribucin del uso a favor de uno de los cónyuges ya que en cualquier caso quedar a salvo lo que resulte en el correspondiente procedimiento declarativo que, por tanto, podr servir de base para una modificación de la medida adoptada. Pues bien, el fundamento para la atribucin de la vivienda a uno u otro cónyuge, hay que encontrarlo en el inters másnecesitado de proteccin. Para concretar en cada caso cul sea el mismo, habr que tener en cuenta, entre otros, los siguientes datos: la falta de disposicin por parte del cónyuge solicitante de otra vivienda que le permita subvenir a su alojamiento, su falta de medios econmicos para permitirle acceder a otra vivienda ya sea por compra o por alquiler, las personas que conviven junto al solicitante y, más especialmente, cuando con l convivan los hijos del matrimonio mayores de edad de manera que la falta de atribucin del uso conl eve la salida de todos el os del domicilio, las circunstancias personales del cónyuge que solicita la atribucin o la utilizacin del domicilio como centro de trabajo... En cualquier caso, y no existiendo hijos menores la Ley prev la atribucin del uso de la vivienda a uno solo de los cónyuges. El o no obstante, hay supuestos en que se peticiona un uso compartido de la misma que, en principio, no puede sino tacharse de semil ero de conflictos. Existe, sin embargo, algn caso en que puede estar justificado, como ocurre cuando ambos carezcan de medios econmicos para cualquier acceso a otra vivienda, que en la prctica no supone sino la prdida de facto del derecho a la efectiva separación, o cuando la vivienda presenta posibilidades de ser dividida. Por otro lado, debe tenerse en cuenta que la atribucin del uso de la vivienda familiar cuando no hay hijos menores de edad estar sujeta a un lmite temporal. Tal lmite suele consistir, en la mayora de los casos, en la efectiva liquidacin de la sociedad conyugal. Ahora bien, el o posibilita que el cónyuge beneficiado con la medida intente dilatar al mximo el trmite liquidatorio. Ello puede solucionarse estableciendo a su vez un lmite temporal para practicar tales operaciones liquidatorias, o en caso de discordia, para presentar en el Juzgado la correspondiente propuesta de inventario. Ser, por ltimo, posible la no atribucin del uso a ninguno de los cónyuges cuando no existan hijos sometidos a la patria potestad y cuando quede acreditado que no existe en el cónyuge no titular un inters necesitado de proteccin. Respecto a la facultad de pedir la divisin de la cosa comn conforme al art. 400 Código Civil y la facultad del derecho al uso de la vivienda al amparo del art. 91 y ss. Código Civil hay que decir que puede plantear un conflicto. Para una adecuada resolucin del conflicto antedicho se hace necesario determinar previamente el alcance y naturaleza de los dos derechos citados a fin de precisar si son o no compatibles y as, en primer lugar, se ha de tener en cuenta que nuestra CE, en su art. 39.1 y 2 afirma y define como principio fundamental la proteccin de la familia que abarcar su proteccin social, econmica y jurdica. Asimismo la L 30/1981, de 7 Jul., que modific el Código Civil en materia de matrimonio, contempla la vivienda familiar no como un bien adscrito a uno de los componentes de la familia, sino como un bien al servicio del conjunto familiar, bien que en los casos de recesin conyugal e imposibilidad de convivencia conjunta tenga que ser adscrita a uno u otro de los esposos, advirtindose tal concepto de bien familiar en los arts. 90 C), 91 , 96 y 103.2. Código Civil en los que el concepto de "vivienda familiar" se enuncia con abstraccin de si la misma es propiedad de uno o ambos cónyuges, contemplndola, pues, la Ley, como un concepto no patrimonial, sino de mero asentamiento o ubicacin del ente pluripersonal que constituye la familia, al servicio de sta e independiente del origen o titularidad del inmueble substrato de la vivienda. Todo lo cual explica la especial proteccin que nuestro ordenamiento jurdico contiene, tanto desde una "proteccin especfica" del art. 1320 Código Civil como desde la genrica que comportan los ya citados arts. 90 C) , 96 y 103.2. Código Civil , en los que se pretende evitar una disposicin arbitraria de uno de los cónyuges sobre la vivienda que permitiera el desalojo del otro quebrando aquel a base fsica o ubicacin que constituye el hogar familiar y garantizando los derechos sobre la misma, dominicales o posesorios, mediante el consentimiento de ambos cónyuges para su disposicin o, en su caso la autorizacin judicial (arts. 96 prrafo 4. y 1320 Código Civil). Asimismo y en relacin a la naturaleza jurdica del derecho a usar la vivienda familiar establecido en una sentencia de separación o divorcio es de sealar la ausencia en la doctrina de una postura pacfica al respecto, puesto que mientras para un sector se configura como un verdadero derecho real, para otro no se trata másque de un derecho meramente personal que no transciende másall de los procesos de familia, habiendo tambin autores, por ltimo, que consideran este goce de la vivienda familiar como un derecho real "sui generis". Tampoco hasta ahora nuestro TS ha resuelto de forma concluyente esta cuestin, si bien en recientes resoluciones parece otorgar a tal derecho un contenido real, proclamando ya claramente que " hoy en da, teniendo en cuenta las leyes vigentes (art. 1320 y art. 96 Código Civil, 94.1 RH y Disp. Ad. 9. L 30/1981, de 7 Jul.) que obstaculizan o condicionan la comisin de fraudes o errores perjudiciales por disposicin unilateral, no parece dudoso que dicho uso deba configurarse como un derecho oponible a terceros que como tal debe tener acceso al RP, cuya extensin y contenido viene manifestado en la decisin judicial que lo autoriza u homologa y, en estos trminos, constituye una carga que pesa sobre el inmueble con independencia de quienes sean sus posteriores titulares, todo el o sin perjuicio de la observancia de las reglas que establece el Derecho Inmobiliario Registral, aunque tomando en consideracin que el adquiriente a que se refiere el prr. 2 del art. 1320 no es propiamente el tercero hipotecario sino el primer adquiriente fuera del crculo conyugal por el ttulo que sea del bien en cuestin", inclinndose dicho Tribunal por la interpretacin doctrinal que sostiene la naturaleza "sui generis" de la situación jurdica especial de ocupante. Respecto al segundo de los derechos citados, el de propiedad, en el caso en su forma comunal de la vivienda a favor de ambos esposos litigantes, cabe significar que tanto normativa como jurisprudencialmente se considera a la comunidad de bienes en general como antieconmica y perturbadora, de ah que tal institucin, tanto por razones de orden jurdico como de orden econmico, tenga como principio fundamental el de que ningn copropietario est obligado a permanecer en la comunidad, criterio seguido por el Código Civil, de acuerdo con nuestro derecho tradicional de las leyes de las Partidas, en su art. 400, en el que se reconoce a cada comunero la facultad de pedir en cualquier tiempo la divisin de la cosa comn. Pues bien, teniendo en cuenta las premisas y normativas jurisprudenciales hasta aqu expuestas, debe concluirse en la posibilidad de la actuacin dinmica de ambos derechos, por cuanto el legislador nicamente establece limitaciones y restricciones al poder de disposicin respecto de la vivienda privativa (art. 96 prr. 4. Código Civil) pero no regula ninguna en los supuestos de casa comn de ambos ex-cónyuges, de tal forma que el copropietario puede, indudablemente, pedir la divisin de la cosa comn, pero, lgicamente, sin desconocer la existencia de la carga a la que est afectada misma, el uso de la vivienda a favor de la esposa e hijos segn la atribucin jurisdiccional, para cuya proteccin y constancia la parte beneficiada puede instar las medidas pertinentes como la de constancia registral a efectos de terceros posibles adquirientes; lo que comporta que el ejercicio de la facultad inserta en el derecho de propiedad ni desconoce ni vulnera el principio constitucional y normativo de proteccin integral de la familia, sino que se acta de forma armonizada con el mismo, ni modifica la situación establecida en la sentencia de divorcio, como proclama la STS de 22 de diciembre de 1992. Sobre la posibilidad de repartir el inmueble que, constituyendo la vivienda familiar, es atribuido en la separación a los hijos y progenitor encargado de su guarda ya ha tenido ocasin de pronunciarse el TS en Sentencia de 15 de julio de 1994 en el sentido de considerar que esta medida no solo carece de apoyo legal sino que aparece como contraproducente para el normal desarrol o de las relaciones familiares en una situación de ruptura de convivencia matrimonial, salvo casos excepcionales o consentimiento de ambos cónyuges. Los arts. 96 y 90 c) del Código Civil prevn la atribucin de la vivienda familiar a los hijos y al progenitor en cuya compaa queden, pero en modo alguno autorizan la posibilidad de dividir o distribuir su uso. El hecho de que la vivienda sea fsicamente divisible no es suficiente para permitir el reparto del uso de sus dependencias entre ambos cónyuges, dado que no se podra conseguir una independencia de vida total al tener zonas de jardn y acceso comunes o contiguas, lo cual conl eva interferencias no deseadas que pueden empeorar las relaciones familiares o al menos privan de efectividad a la total ruptura de la convivencia matrimonial que implica la separación solicitada. Pensin de alimentos de los hijos mayores de edad La obligacin alimenticia respecto a los hijos no cesa porque los mismos alcancen la mayora de edad. Sin embargo, el rgimen jurdico de esta obligacin no deja de ser distinto al correspondiente a los hijos menores. En efecto, el derecho de alimentos de los hijos mayores no es incondicional, es necesaria la prueba de la necesidad de los mismos y ser siempre proporcional al caudal y medios del que los da y a las necesidades de quien los recibe. Como presupuestos necesarios para el establecimiento de una pensin de alimentos a los hijos mayores hay que citar: a) Que convivan en el domicilio familiar. Una excepcin puede encontrarse en los supuestos en que el hijo se encuentra cursando estudios en otra ciudad distinta a la que se encuentra el domicilio familiar ya que esta ausencia del domicilio ha sido considerada por la doctrina de las audiencias justificada y por tanto es procedente la fijacin de alimentos a los hijos mayores dentro del procedimiento matrimonial. b) Que carezca de ingresos propios. Si obtiene ingresos, estos debern ser suficientes para atender todas sus necesidades, ya que en caso contrario ser el progenitor con el que convive quien har frente a aquel os que el hijo no puede atender. c) Que no se encuentre en disposicin de desarrol ar una actividad laboral. La jurisprudencia del TS ha venido entendiendo que para que cese la obligacin de prestacin alimenticia o, alternativamente, se produzca su nacimiento es preciso que el ejercicio de una profesin sea una posibilidad concreta y eficaz segn las circunstancias y no una mera capacidad subjetiva. Por otro lado, y en cuanto al progenitor que debe prestar los alimentos en cuanto no conviviente con el hijo mayor de edad, el nacimiento y cuanta de la prestacin depender de si est en disposicin de dar los alimentos y por consiguiente de si sus medios econmicos le permiten atender sus propias necesidades y las de su familia. Ya respecto a todos los elementos a tener en cuenta para el establecimiento de la pensin, y másen concreto medios econmicos y cargas del obligado al pago, es de reiterar todo lo expuesto en relacin a los hijos menores de edad. Sobre el derecho a la pensin del hijo que ha terminado la carrera y prepara oposiciones la SAP de Zamora de 22 de enero de 2002; presuncin de la independencia del hijo mayor de edad SAP de Navarra de 19 de marzo de 2003 y extincin por independencia econmica SAP de Las Palmas 26 de septiembre de 2002. La pensin compensatoria. Pese a la escasa repercusin que, de momento, ha tenido, el art. 97 Código Civil referente a la pensin compensatoria ha sufrido una modificación en la intencin del legislador que ha eliminado el carcter atemporal que hasta ahora se haba predicado acogiendo as la modalizacin que la doctrina de las Audiencias ha ido realizando en los ltimos aos. Adems, se concreta que las circunstancias que enumera lo son para determinar el importe, criterio, que tambin haba sido objeto de construccin jurisprudencial, y enumera las mismas en principio con vocación de abarcar todas las que pueden ser objeto de valoracin pero sin dejar de contemplar la posibilidad de analizar otras que puedan resultar de relevancia. En cuanto a su naturaleza jurdica, hay que decir que si bien en esencia la pensin que contempla el art. 97 Código Civil tiene naturaleza compensatoria, puede decirse que cumple tambin una funcin asistencial para el cónyuge que carece de ingresos por cuanto su finalidad principal ser la de cubrir estrictamente los alimentos necesarios para su subsistencia. Sern presupuestos bsicos para su concesin, que tenga lugar la separación o el divorcio entre los cónyuges, que el o produzca un desequilibrio econmico en un cónyuge en relacin con la posicin del otro, y que este desequilibrio implique un empeoramiento en su situación anterior en el matrimonio. El concepto de desequilibrio incluye tanto criterios patrimoniales como expectativas de futuro que influyen en las condiciones de vida material que despus de la separación o el divorcio tendrn cada uno de los cónyuges. Para el o ser preciso una comparacin personal con el otro cónyuge para comprobar si la extincin del matrimonio o de la convivencia ha significado una alteración que suponga un desequilibrio para alguno de el os, as como una comparacin temporal de la situación particularizada que el cónyuge que solicita la pensin tena antes y despus de producirse la ruptura matrimonial. Asimismo, para que proceda la pensin compensatoria debe producirse un desequilibrio econmico entre los cónyuges de manera que tambin ser necesario conocer la posicin econmica de cada cónyuge antes y despus del inicio de la crisis matrimonial. Por otro lado, para valorar un empeoramiento de la situación del cónyuge anterior al matrimonio, ser necesario que la convivencia matrimonial se haya consolidado al menos durante un tiempo del que pueda deducirse la existencia de un estatus de vida, ya que en muchos casos la escasa duracin del matrimonio ha impedido el nacimiento de dicho estatus y el o ha sido causa de denegacin de la pensin. nicamente, y en supuestos en que ha existido descendencia en el matrimonio, en cuanto que la misma implica una dedicacin futura a la familia, se ha acordado por la doctrina de las audiencias pensin compensatoria en supuestos de breve duracin de la convivencia conyugal. En cualquier caso para conocer la existencia del desequilibrio ser necesario conocer a su vez: la situación econmica de los cónyuges constante la convivencia concretar la nueva situación que el cónyuge que reclama la pensin va a tener tras la separación o el divorcio establecer si existe empeoramiento objetivo en la situación econmica del solicitante que exceda del inevitable, y nunca compensable, desequilibrio derivado de la mera divisin familiar y que por tanto afecta a ambos cónyuges. Respecto al momento en que debe apreciarse el desequilibrio econmico, es doctrina consolidada la que entiende que siempre vendr referido al momento de la ruptura de la convivencia. El o no obstante, las excepciones que se observan en un estudio de la jurisprudencia tienen su fundamento en las circunstancias sobrevenidas que tengan una relacin de causalidad directa con la situación matrimonial anterior. A continuacin se har un breve anlisis de los parmetros para determinar la cuanta de la pensin por desequilibrio. Recogidos en el art. 97 Código Civil se caracterizan porque en ningn caso deben entenderse de carcter tasado, lo que ha quedado todava más claro con la nueva redaccin del precepto, no vienen enumerados por un orden de prelacin y no pasan de ser parmetros meramente orientativos para el juzgador. Dentro de ellos, y comenzando por los acuerdos a los que hubiesen l egado las partes, como parmetro de tal establecimiento, podr ser excluido cuando el cónyuge que se sienta perjudicado por lo por el mismo ha firmado pruebe que las circunstancias que concurran cuando se adopt se han modificado sustancialmente en el momento en que proceda adoptar la resolucin sobre la cuanta de la pensin compensatoria. La edad y estado de salud, vendrn referidas tanto para el cónyuge solicitante como para aqul contra el que se pretenda el reconocimiento de tal derecho. Por lo que respecta a la cualificacin profesional, no slo debe tenerse en cuenta la mera tenencia de un ttulo acadmico que habilite al cónyuge para ejercer una profesin, sino la real y efectiva aptitud y capacidad para desempearla. En cuanto a las posibilidades de acceso a un empleo, tampoco depender solamente de la aptitud o idoneidad profesional, sino tambin de las condiciones socioeconmicas del momento. La dedicacin pasada a la familia parece estar pensada para los supuestos en que uno de los cónyuges se ha dedicado a las tareas del hogar y a cuidar a los hijos en tanto que el otro con su trabajo personal ha proporcionado los medios econmicos necesarios para el o. Por tanto, lo realmente determinante para fijar la cuanta de la pensin es compensar, en cierto modo, la imposibilidad que ha tenido el cónyuge durante el matrimonio de acceder a un puesto de trabajo o de obtener una formacin adecuada precisamente por el hecho de haberse dedicado a la familia y a los hijos o haya tenido que dejar el trabajo que desarrol aba para tal finalidad. En cuanto a la dedicacin futura, se valorar si tras la separación o el divorcio recae sobre uno de los esposos el cuidado y atencin de los hijos comunes, ya que en tales casos no ofrecer duda que sus posibilidades de desarrol o autnomo sern menores a las del otro cónyuge. La valoracin econmica de la colaboracin de un cónyuge en las actividades mercantiles o profesionales del otro podr hacerse tomando como referencia las remuneraciones que obtiene un trabajador con una cualificacin y dedicacin similar aunque puede ir másall cuando dicha colaboracin ha sido de tal entidad que sin el a el cónyuge no hubiese podido realizar la actividad a la que se dedica. La duracin del matrimonio y de la convivencia conyugal se valorar conjuntamente con el resto de circunstancias si bien ser preciso siempre distinguir entre uno y otro concepto por cuanto no siempre coincide. No es fcil valorar la prdida eventual de un derecho de pensin, que en todo caso deber perderse como consecuencia de la separación o el divorcio y su nacimiento deber derivarse del matrimonio que es objeto de separación o divorcio. Las más comunes podrn ser las pensiones de jubilacin y de viudedad, para las que deben tomarse en cuenta su normativa especfica, as como las plizas de seguros de vida o planes de jubilacin y pensiones. Por ltimo, sern objeto de valoracin el caudal y medios econmicos y las necesidades de uno y otro cónyuge, es decir tanto del cónyuge deudor, entre las que destacarn las necesidades de alojamiento, hijos que tiene bajo su custodia o a los que tiene que abonar la pensin de alimentos, gastos de enfermedad, cargas generadas para la creacin de una nueva familia, pago de prstamos de bienes comunes... como del cónyuge beneficiario, entre las que se tendrn especialmente en cuenta, junto a sus ingresos patrimoniales, las cargas patrimoniales a las que deba hacer frente. En cuanto a la forma de establecerse la pensin el Código Civil nicamente contemplaba que el Juez establezca una prestacin peridica que generalmente ser mensual. Ello no obstante, ambos cónyuges podrn de comn acuerdo y de conformidad con lo establecido en el art. 99 Código Civil capitalizar dicha pensin. Con la nueva redaccin del art. 97 Código Civil dada por la Ley 15/2005, de 8 de julio, de modificación del Código Civil y de la Ley de Enjuiciamiento Civil en materia de separación y divorcio, dicha compensacin "podr consistir en una pensin temporal o por tiempo indefinido o en una prestacin nica". Hablando de la extincin de la pensin, el concepto de "vida marital con otra persona" al que se refiere el artículo 101 prrafo 1 del Código Civil no debe entenderse como la simple relacin sentimental que queda fuera del mbito de dicho precepto legal, ya que lo que pretende el precepto es dejar sin efecto una ayuda econmica a una persona, en razn a un matrimonio anterior, cuando rehizo su vida, previsiblemente de forma definitiva, ya mediante un matrimonio posterior, o en virtud de una relacin similar de pareja fuera de l, pero s que debe entenderse como tal "vida marital" la situación de convivencia que "tiene un carcter similar al conyugal, esto es, de unin regular con comunicacin personal y de intereses, en cuanto grupo, comunes", como dice la SAT de Oviedo de 30 de Enero de 1987, y en el mismo sentido las SSAT de Zaragoza de 15 y 18 de Septiembre de 1987, que declaran que de la interpretacin de lo dispuesto en el artículo 101 prrafo 1, en relacin con lo establecido en los artículos 67 y 68, todos el os del Código Civil, se deduce que la "vida marital" a la que alude aqul artículo "supone una situación similar a la vida matrimonial normal, es decir, la existencia de una comunidad de vida entre un hombre y una mujer" como dice la primera, o "una comunidad de vida anloga al matrimonio", como afirma la segunda, lo que viene a significar, en definitiva, que deben entenderse comprendidas en la causa de extincin de la pensin estudiada las l amadas "uniones de hecho", en aquel os supuestos que aparezcan o puedan aparecer asimiladas a las matrimoniales. Cuando el esposo trata de obtener la extincin de la pensin, por el cambio en l operado, al haber creado otra familia unindose a otra mujer y tener con el a un hijo, tales circunstancias en modo alguno hacen desaparecer el derecho obtenido con anterioridad por su esposa. Por ltimo, y respecto de la causa extintiva "vida marital con otra persona", recogida en citado artículo 101 Código Civil, la que pudiramos l amar convivencia espordica y aislada, la cohabitacin máso menos pasajera, resultara insuficiente para dar contenido a tal causa extintiva, que basada expresamente en "vivir maritalmente" est exigiendo una convivencia estable y continuada, una unin regular similar a la conyugal, con comunicacin personal y de intereses, nica que podra crear entre ambos recprocos deberes de socorro y ayuda que haran desaparecer, como nueva familia, los propios nacidos del vnculo matrimonial, pues no otra es la "ratio legis" de citada norma. No hay duda, y la clara expresin del prrafo primero del artículo 101 del Código Civil no deja margen alguno para la misma, que las nuevas nupcias del beneficiario de la pensin o su vida marital con otra persona le hacen perder el derecho a seguir percibiendo la pensin, cuya naturaleza, siguiendo los modelos franceses e italiano, no es alimenticia, como qued patente en el debate parlamentario de la Ley 30/1981, de 7 de Julio, sino de carcter compensatorio o reparador del descenso que la ruptura matrimonial ocasionan en el nivel de vida de uno de los esposos en relacin al que conserva el otro y en funcin del que venan disfrutando anteriormente en el matrimonio, segn su posicin econmica y social, operando como recurso o remedio corrector del desequilibrio generado entre los cónyuges como consecuencia inmediata de la separación o el divorcio, no debindose en ningn caso confundir esta pensin, tratada en el Código Civil en el apartado f) del artículo 90 , con la pensin alimenticia regulada en el apartado d) de idntico precepto. La relacin de afectividad, more uxorio, susceptible de extinguir el derecho a la pensin compensatoria, no ha de ser de una intensidad de convivencia de la que algunas veces se carece en el propio matrimonio, bastando una mera relacin singularizada de pareja, excluyente de los dems, con unas caractersticas de estabilidad y permanencia. Se hace necesario tambin tratar la cuestin del lmite temporal que como se ha avanzado tiene su sancin legal por medio de la Ley 15/2005, de 8 de julio, recogiendo as los ltimos criterios de la doctrina de las audiencias. En efecto, y basado en obvios principios de solidaridad matrimonial, prolongados en su vigencia tras la disociacin nupcial, el primordial objetivo de la pensin compensatoria es la de situar al cónyuge menos pudiente pecuniariamente, y cuyas expectativas laborales y econmicas se han visto cercenadas u obstaculizadas por su dedicacin a la familia, en unas condiciones de posible acceso al mercado de trabajo similares a las que, por su propio esfuerzo, hubiera disfrutado de no haber mediado dicho matrimonio, facilitndole entre tanto los medios adecuados para, en un plazo prudencial, alcanzar un grado de autonoma en tal mbito sin injustas dependencias permanentes de su consorte. Viene siendo admitida por la doctrina de los tribunales la posibilidad de que tal prestacin se conceda con un carcter no indefinido, sino temporal, limitado a un periodo máso menos largo, generalmente proporcional a la duracin de la efectiva convivencia conyugal, en atencin a la posibilidad real del perceptor de acceder a un trabajo remunerado, tesis que viene avalada por el art. 101 del Código civil que admite claramente la naturaleza temporal de este derecho que permanecer mientras subsista la causa que lo motiv. Y ya en cuanto a su modificación, a tenor del art. 100 del C. Civil la revisión de la pensin compensatoria fijada en sentencia de separación o divorcio slo es posible cuando se produzcan "alteraciones sustanciales en la fortuna de uno y otro cónyuge". Esta expresin legal limita la posibilidad de alterar la cuanta de la pensin establecida en un doble sentido: a) Ha de basarse en una alteración de circunstancias objetivas. b) Esta variacin ha de ser sustancial, lo que descarta las de escasa entidad y en consecuencia, para acarrear la modificación, es preciso no slo que tales alteraciones tengan una entidad patrimonial suficiente, sino que vengan, ademásacompaadas de una nota de permanencia; ese carcter taxativo de la clusula legal de la modificación lo evidencia el adverbio "slo" que emplea el Texto legal. No se considera motivo de modificación el hecho de que al liquidar la sociedad de gananciales se haya adquirido el domicilio conyugal, puesto que esto es un elemento patrimonial, que ya exista en el momento de dictarse la resolucin fijadora de la pensin compensatoria. Un hecho nuevo puede ser -alterador sustancialmente de la fortuna de uno de los cónyuges- la obtencin de un puesto de trabajo estable. Los ingresos que percibe por l constituyen una alteración sustancial de las circunstancias concurrentes en el momento de la separación, en que careca de el os. Como tal, puede permitir la modificación de la pensin. Pero no su extincin -por no haber cesado la causa que lo motiv- si la supresin comporta la existencia de desequilibrio econmico de los esposos, por ser los ingresos del otro cónyuge superiores. Especial referencia al convenio regulador Generalidades . Al hablar de la naturaleza de las medidas que componen el Convenio Regulador se produce la distincin de dos supuestos, el relativo a las relaciones econmicas entre los cónyuges y el correspondiente a los hijos. Respecto a las cuestiones econmicas entre los cónyuges debe estarse a la completa autonoma de la voluntad de los contratantes, pues se trata de un pacto econmico entre personas mayores de edad y capaces que de conformidad con el art. 1255 Código Civil pueden establecer los pactos, clusulas y condiciones que tengan por conveniente. Sin embargo, respecto de las cuestiones atinentes a los hijos, no se trata de disponer de derechos propios ni de contratar sobre aspectos econmicos, sino de modular el cumplimiento de las obligaciones de los padres respecto de los hijos menores o incapacitados. En este caso, el legislador permite que sean los padres en cuanto titulares de la patria potestad y representantes legales de los hijos pero al mismo tiempo obligados respecto de stos los que propongan al juez lo que estimen másbeneficioso para los hijos, pero lo que no permite es la autonoma de la voluntad de los padres ya que el o implicara la disposicin de obligaciones. Hablando del momento procesal de la presentacin del convenio regulador, hay que tener en cuenta que los arts. 81.1 y 86 prrafo ltimo Código Civil en la redaccin dada por la Ley 15/2005, de 8 de julio, de modificación del Código Civil y de la Ley de Enjuiciamiento Civil en materia de separación y divorcio, parten del presupuesto de que la propuesta del convenio regulador se presenta con la solicitud de separación o de divorcio, de manera tal que dicha propuesta se presenta como requisito de admisibilidad de una demanda presentada de comn acuerdo por ambos cónyuges o por uno con el consentimiento del otro. Por otro lado, el apartado 5 del art. 770 Ley de Enjuiciamiento Civil permite que las partes soliciten que contine el procedimiento por los trmites del mutuo acuerdo, de manera que un vez que el juzgador acuerde la conversin, las partes debern aportar la correspondiente propuesta de convenio regulador. A partir de ah cabe preguntarse si el o es posible tambin cuando el proceso se encuentre en la segunda instancia y sea en dicho trmite cuando las partes soliciten la conversin a mutuo acuerdo; mientras que existen audiencias que han declarado la falta de previsión legal y su falta de competencia para aprobarlo, no faltan sentencias que han aprobado el convenio regulador en fase de apelación. Respecto a la valoracin del Convenio Regulador de separación en un posterior proceso de divorcio, y másconcretamente en aquel os casos en que no ha existido una alteración de circunstancias y que por tanto los cónyuges pretenden mantener el contenido de todas y cada una de las clusulas, si bien no resulta suficiente la presentacin de la copia testimoniada del dicho convenio como propuesta del de divorcio, algunos juzgados si aceptan como tal aqul a en la que ambos cónyuges hagan constar junto a las circunstancias de hecho que fundamenten el divorcio que ratifican y mantienen como medidas rectoras de la nueva situación de divorcio las que conformaron el convenio regulador de separación. Contenido El Convenio Regulador comenzar por un encabezamiento en el que quedarn identificadas los cónyuges por su nombre y apellidos, nacionalidad y documento de identidad y la fecha de suscripcin y el lugar. A continuacin se expondrn brevemente los motivos que les conducen a firmarlo que en cierta forma supondrn reiteracin de los alegados en la demanda. Y tras el o comenzarn a exponerse los pactos que sirvan a los cónyuges para regular las consecuencias de su separación o divorcio. Su contenido se refleja en el art. 90 Código Civil cuando dice que el convenio deber referirse al menos... La nica novedad introducida en este precepto por la Ley 15/2005, de 8 de julio, de modificación del Código Civil y de la Ley de Enjuiciamiento Civil en materia de separación y divorcio es la redaccin del apartado a) de dicho precepto que, como ya se ha expuesto, ha servido para coordinar la regulacin establecida en el art. 92 conforme al cual los progenitores pueden pactar sobre el ejercicio de la patria potestad y sobre el cuidado de ambos, prescindiendo tambin del trmino "visitas" para hablar de cuidado, comunicacin y estancia. Su exposicin aqu seguir la misma sistemtica que la anteriormente dedicada a los efectos, es decir, se comenzar por las medidas que exceden del poder dispositivo de las partes para continuar con aquel as que entran dentro del mismo. Patria Potestad Pese a la posibilidad legal expresa del pacto entre los cónyuges en relacin a un ejercicio total o parcial por uno slo de los progenitores, con carcter general se prever el ejercicio conjunto por ambos progenitores ya que si fuera atribuido a uno solo de el os deber estar justificado por alguna de las causas previstas en el art. 156 Código Civil, las que asimismo debern expresarse en caso de concurrencia. Guarda y custodia Se recoger expresamente cul de los cónyuges la ejercer, o en su caso, su asuncin conjunta especificando el reparto de tiempo que los progenitores pasarn con los menores. En este ltimo caso, tambin se concretarn las condiciones necesarias que hagan conveniente ese reparto, tanto personales de los cónyuges como materiales como puede ser la proximidad de los domicilios. Adems, ser conveniente para su aprobacin aportar la documentacin que acredite tales extremos. Con mayor razn todas estas justificaciones y acreditaciones tendrn lugar cuando se trate de pactar una "guarda alternativa" donde resultar precisa la acreditacin de la proximidad fsica de los domicilios de los progenitores y de que tal alternancia no impide el mantenimiento de la misma ruta escolar y la cercana de movimientos dentro de la ciudad en relacin al estudio, diversin y trato con los amigos de los pequeos. Rgimen de comunicacin y estancias Se indicar los concretos das que correspondan al progenitor no custodio ya que establecer que dicho progenitor podr visitar a su hijo cuando libremente lo pacte con el custodio es como dejar la decisin a ste o al propio menor que por el o puede verse mediatizado, ademásde que el o, si se l ega a l evar a la prctica, puede suponer una interferencia en el derecho del progenitor custodio de disfrutar el tiempo libre con el menor. La concrecin de los das, tanto fines de semana como intersemanales se extender a las horas y lugares de entregas y recogidas. Si el horario dependiera de circunstancias que no pueden concretarse en el convenio como puede ser el horario de trabajo del progenitor visitúante se establecer un preaviso. Se expondrn tambin los das festivos que correspondan a cada progenitor. El o sin perjuicio de que las buenas relaciones entre los progenitores posibiliten unos acuerdos que hagan innecesario llevar a la prctica cualquier sistema de contactos y estancias de carcter tasado que, en cualquier caso, habr que pactarlo con carcter subsidiario. En el caso de que los hijos tengan una edad que permita establecer la flexibilidad en el rgimen de visitas, s son admisibles, no obstante lo anterior, frmulas que establezcan que padres e hijos se relacionaran como ambos tengan por conveniente. Por otro lado, cualquier restriccin que suponga separarse de un rgimen normalizado de visitas, deber ser justificada motivndola en el propio convenio e incluso aportando la documentacin que se estime necesaria. Entre tales circunstancias cabe destacar por ejemplo la corta edad de los menores que puede justificar la supresin de la pernocta pero que en cualquier caso exigir el establecimiento del momento futuro a partir del cual tendr lugar, o la distancia geogrfica en la residencia de uno y otro progenitor, en cuyo caso su compensacin podr tener lugar, de ser posible, en los perodos vacacionales. Las vacaciones cubrirn los tres perodos no lectivos de Navidad, Semana Santa y Verano. La distribucin suele hacerse por mitad aunque el verano puede quedar limitado a un mes en coincidencia con el perodo vacacional del progenitor no custodio. Los perodos podrn a su vez subdividirse y siempre se establecer un sistema de opcin, por ej. madre aos pares y padre impares. En definitiva la concrecin del rgimen de visitas depender de la voluntad de las partes que debe ser recogida en el convenio huyendo por tanto de formulismos y de manera que se ajuste completamente a la realidad familiar. Pensin de alimentos Se expresar la cantidad con la que el progenitor no custodio se obliga a contribuir en la alimentacin de su hijo. Dicha cantidad ser abonada por meses anticipados. Cuando la cantidad que se establezca sea demasiado escasa se aportarn justificaciones de ndole econmica de las que se deriven la imposibilidad en ese momento de fijar una cantidad mayor y ajustada a las necesidades de los menores. Se recoger tambin el sistema de revalorizacin de la pensin. Lo normal es que se pacte que tal revalorizacin tenga lugar conforme a IPC pero puede pactarse un ndice distinto. Gastos extraordinarios En cuanto que suponen necesidades de los hijos que no integran la pensin de alimentos por lo general son asumidos por mitad por ambos progenitores. Un pacto en distinta proporcin aconseja la manifestacin de las circunstancias que l evan al mismo y, en su caso, su acreditacin documental. Asimismo ser conveniente la especificacin relacionada de cules sean esos gastos. Y tambin suele ser habitual la inclusin de frmulas relativas a las condiciones que han de concurrir para hacer obligatorio el pago como suele ser la del acuerdo mutuo previo a su devengo e incluso expreso. En cualquier caso, hay que tener en cuenta que tales pactos no pueden perjudicar el inters pblico representado en la obligacin que ambos progenitores tienen de participar en las necesidades de sus hijos. Sobre gastos extraordinarios ver SAP de Madrid de 7 de noviembre de 2001 y 16 de noviembre de 2001 y SAP de Navarra de 27 de mayo de 2002. Uso del domicilio Cuando uno de los cónyuges permanezca en el uso del domicilio familiar as se har constar. Lo realmente importante es que se haga constar el domicilio donde van a residir los hijos. El resto de clusulas en relacin con los domicilios a los que van a pasar a residir los cónyuges entran dentro de la libertad de pactos no siendo por tanto imprescindible su constancia en el convenio. Pensin compensatoria Se establecer bien mediante una pensin mensual o bien mediante el pago de una cantidad alzada. Es posible tambin someterla a plazo, posibilidad ahora expresamente contemplada en la Ley, o condicin. En cuanto pertenece al mbito de la autonoma de la voluntad puede tambin hacerse constar su expresa renuncia. Alimentos de los hijos mayores de edad Tampoco es necesaria su expresa constancia en el Convenio. En el supuesto en que se haga se indicar las circunstancias de dependencia econmica que justifiquen su establecimiento y en su caso las condiciones o plazos a los que igualmente puede quedar sometida. Liquidacin de la sociedad conyugal Si bien no es obligado realizarla en el convenio ya que puede diferirse a un momento posterior hay que tener en cuenta que su omisin en los convenios de separación o divorcio cierran el procedimiento de modificación de medidas de mutuo acuerdo para l evarla a efecto, de manera tal que se deber acudir al previsto en los arts. 806 y ss Ley de Enjuiciamiento Civil que no contemplan la posibilidad de un acuerdo previo y fuera de la diligencia de inventario ante el secretario. El Juez puede pedir las justificaciones y pruebas que estime pertinentes cuando aprecie que las operaciones liquidatorias puedan no ser acordes a la realidad y perjudiquen por el o a una de las partes. En cuanto que el convenio regulador es el ttulo que sirve a las partes para inscribir la propiedad adjudicada es necesario que en el mismo conste pormenorizadamente la descripcin de los bienes inmuebles objeto de adjudicacin. Referencia al derecho de visita de los hijos con su abuelos, parientes y allegados La Ley 42/2003 de 21 de noviembre que modifica el Código Civil y la Ley de Enjuiciamiento Civil en lo concerniente a las relaciones familiares de los nietos con los abuelos, da nueva redaccin a diversos preceptos del Libro Primero, Ttulos IV y VII del Código Civil, y másen concreto, a los arts. 90 y 94 situados en el Captulo IX, al art. 103, situado en el Captulo X, todos el os del primero de los ttulos citados, y a los arts. 160 y 161 del Captulo I del Ttulo VII. La modificación de estos preceptos del Código Civil tiene como eje principal el derecho de visita regulado en diversos preceptos del Código Civil, rgimen de visitas, comunicacin y estancia que en sede de los procedimientos matrimoniales recoge el art. 90 A) al ocuparse del convenio regulador que deber acompaar a la demanda cuando la separación o el divorcio se solicite por ambos cónyuges o por uno con el consentimiento del otro; el art. 94 en cuanto a los efectos comunes a la nulidad, separación y divorcio, y el art. 103.1 en relacin a las medidas adoptadas por el Juez a falta de acuerdo de ambos cónyuges, una vez admitida la demanda de nulidad, separación y divorcio. Por tanto, y como consecuencia de esta Ley se concede un papel relevante a los abuelos reconocido desde el punto de vista jurdico cuando la situaciones as lo requieran ya que segn la exposicin de motivos de la misma, la funcin que desempean los abuelos en las relaciones familiares es, en muchos casos primordial, y el o pese a la evolucin de la familia extensa a la familia nuclear. A destacar resulta la inclusin expresa de los abuelos en el art. 160 cuya redaccin anterior, pese a incluirlos, no se refera a el os expresamente. Pero tambin, de tener en cuenta resulta, que los preceptos modificados y correspondientes a la sede estrictamente matrimonial no se ha dotado de carcter imperativo sino dispositivo. Pues bien, el art. 90 ve como se introduce un apartado B) que versa sobre el rgimen de visitas y comunicacin de los nietos con sus abuelos que habr de mencionar el convenio regulador si se considera necesario pero sin que constituya contenido obligado del mismo. No incluye, sin embargo, a otros parientes y allegados. Asimismo se incorpora un inciso en el antepenltimo prrafo en el sentido de que los cónyuges pueden someter a la consideracin del Juez el rgimen de visitas y comunicacin de los nietos con los abuelos siendo necesario para su aprobacin el que stos presten su consentimiento. El o, sin embargo, no implica que los abuelos sean parte en el convenio regulador ya que del mismo lo sern exclusivamente los cónyuges. Por su parte al art. 94 Código Civil , referido a los efectos comunes a la nulidad, la separación y el divorcio, se le ha aadido un segundo prrafo con el objeto de introducir el derecho de visita de los abuelos y que faculta al Juez para determinar previa audiencia de los padres y de los abuelos, que debern ademásprestar su consentimiento, el derecho de comunicacin y visita de los nietos con los abuelos teniendo siempre presente el inters del menor. Tal derecho por tanto no podr impedirse sin justa causa y en caso de oposicin el Juez resolver atendidas las circunstancias. De el o tampoco se deriva la legitimación de los abuelos para intervenir en el proceso matrimonial. Y por ltimo, el art. 103 que se ocupa de las medidas que adoptar el Juez, a falta de acuerdo de ambos cónyuges, tambin ve modificada su redaccin al introducirse un nuevo prrafo al apartado 1 en el que incluye a los abuelos y parientes para que excepcionalmente se les encomiende los hijos menores al sealar que "excepcionalmente, los hijos podrn ser encomendados a los abuelos, parientes u otras personas que as lo consintieren y, de no haberlos, a una institucin idnea, confirindoles las funciones tutelares que ejercern bajo la autoridad del Juez". De destacar resulta que este precepto seala junto a los abuelos a los parientes y otras personas. Ya la margen de los procesos matrimoniales, la reforma operada por la citada Ley ha tenido su incidencia en los arts. 160 y 161 del Código Civil, preceptos, ya reguladores de las relaciones de los menores con sus parientes, y que tienen ahora como caracterstica esencial la determinacin expresa de las relaciones con los abuelos. De tal manera, el primero de tales artículos establece que no podrn ser impedidas sin justa causa las relaciones personales del hijo con sus abuelos y otros parientes y allegados de manera que en caso de oposicin el Juez, a peticin del menor, abuelos, parientes o allegados resolver atendidas las circunstancias asegurando de forma especial que las medidas que se pueden fijar para favorecer las relaciones entre abuelos y nietos no faculten la infraccin de las resoluciones judiciales que restrinjan o suspendan las relaciones de los menores con alguno de sus progenitores. La legitimación en este caso corresponde a los propios abuelos y el procedimiento si bien ser ajeno al matrimonial la reforma operada por la Ley 42/2003 en la Ley de Enjuiciamiento Civil ha abierto la va del juicio verbal especial (art. 250 apartado 1 ordinal 12: "Las que pretendan la efectividad de los derechos reconocidos en el artículo 160 del Código Civil. En estos casos el juicio verbal se sustanciar con las peculiaridades dispuestas en el captulo I, del ttulo I del libro IV de esta ley") Por su parte, el art. 161 Código Civil tras la aprobacin de la Ley 42/2003 concede tambin el derecho a visitar y relacionarse con los menores a los abuelos de forma expresa y a los demásparientes, cuando los menores se encuentren en situación de acogimiento, que podr ser regulado o suspendido por el Juez, atendidas las circunstancias y el inters del menor. No menciona el precepto a los allegados. Breve referencia a los requisitos sustantivos o de fondo de la modificación de medidas Sin perjuicio de que dependiendo de la medida que se trate de modificar las circunstancias que supongan, en cualquier caso, una alteración de circunstancias sean distintas, existen determinados presupuestos comunes a todas el as que se hace preciso tener muy claro a la hora de que prospere una demanda de modificación de medidas y que pueden reducirse a cuatro segn la ya consolidada doctrina jurisprudencial: Que las circunstancias que se aleguen sean sobrevenidas a la sentencia en la que se fijaron las medidas. Es decir, debe fundarse en hechos en todo caso posteriores a dicha sentencia y que por tanto no pudieron ser tomados en consideracin ni por los cónyuges en el convenio regulador ni por el Juzgador al adoptar las medidas derivadas de la separación o el divorcio, ya en primera instancia o en apelación. De forma excepcional, se ha llegado a admitir por alguna audiencia circunstancias anteriores que por razones no imputables a las partes no pudieron ser valoradas permitiendo con el o que hechos y situaciones anteriores en el tiempo sean nuevamente enjuiciadas. Que la alteración de circunstancias tenga relevancia y entidad suficiente para operar la modificación. Tal entidad deber ser tanto cuantitativa como cualitativa de manera que suponga un cambio intenso respecto de la situación anterior. Y para ello ser preciso partir de la situación existente en el momento en que se adoptaron las medidas y con ello de la acreditacin cumplida de las concurrentes en ese momento y en el momento en que se solicita la modificación a fin de poder efectuar el necesario cotejo que permita concluir en que la alteración se ha producido y en el alcance de la misma. Que tales circunstancias sean ajenas a la voluntad del solicitante. Si la alteración de circunstancias ha sido provocada por el propio sujeto como suele ocurrir en supuestos de bajas laborales voluntarias, excedencias o endeudamientos voluntarios, como más comunes, la demanda no prosperar. Que la alteración tenga vocación de permanencia y no se corresponda con una situación puntual o temporal. Las situaciones ocasionales o transitorias que sitúan a uno u otro provisionalmente en una situación de mayor o menor desahogo econmico no deben ser motivo de revisión de lo judicialmente aprobado. | ||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||
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