LA HIPOTECA. NOS DIVORCIAMOS ENTRE NOSOTROS PERO NO CON EL BANCO.
Introducción.
Hoy en día el préstamo hipotecario
es el remedio al que acudimos millones de españoles para poder dar a nuestras
familias un hogar, una residencia. La demanda del crédito hipotecario está en
nuestro país prácticamente ligada a la demanda de vivienda. El endeudamiento de
las familias españolas ha alcanzado los 595.183 millones de euros en el
conjunto de 2004, lo que equivale al 75% del PIB. Según el Instituto Nacional
de Estadística el importe medio garantizado con hipoteca asciende a 124.190 € durante el mes de enero de 2005. Un
9,6% más que en enero del año anterior. El endeudamiento de los hogares ha sido
debido, fundamentalmente, a los bajos tipos de interés, a la subida del precio
de la vivienda y a la financiación de otros gastos utilizando la garantía
hipotecaria.
Por otra parte, asistimos a un
alargamiento cada vez más constante de los plazos para la devolución del préstamos hipotecario. Pasamos en pocos años de medias
de hipotecas a 15 años a medias actuales de hipotecas a 24 años; en casos
extremos incluso a 30/35 años.
La hipoteca forma parte de
nuestras familias y permanece con nosotros más que nuestros hijos. Su
importancia y peso en la economía familiar es tan importante que es uno de los
factores principales de preocupación de las parejas en crisis.
Adquisición de la vivienda y constitución de la
hipoteca. Distintos supuestos.
Desde el punto de vista jurídico,
el crédito hipotecario es una figura
compleja. Conlleva implicaciones registrales y
resulta de la suma de dos contratos, el de crédito y el de hipoteca.
Cuando la vivienda se adquiere por
el matrimonio es evidente que la titularidad y la carga son compartidas por los
dos y que la constitución de la hipoteca necesitará del consentimiento de los
dos como acto de disposición. En el régimen económico-matrimonial de sociedad
de gananciales, es la sociedad de gananciales la titular del bien hipotecado
así como de la obligación hipotecaria. Llegado el momento del divorcio o de la
separación va a resultar indiferente si los fondos para pagar la hipoteca
provenían de uno de los cónyuges (salvo fondos privativos) o del otro, o de la
mayor o menor contribución de uno u otro.
La constitución de la hipoteca por los dos
cónyuges cuando el régimen económico-matrimonial sea el de separación de bienes
implicará su adquisición en condóminio ordinario y
por las partes que se estipulen (normalmente iguales partes). La devolución del
préstamo hipotecario si se ha concertado un condómino al 50% sobre el bien se
presume levantada la carga en igual medida. Naturalmente aquel de los cónyuges
que demuestre que él ha contribuido en mayor medida a saldar el préstamo tendrá
una mayor cuota de propiedad en la vivienda.
En caso de Régimen de gananciales,
si el bien destinado a la vivienda es adquirido con dinero privativo de uno de
los esposos, pero pagándose el crédito hipotecario durante el matrimonio, el
resultado es que habremos creado un condominio en pro indiviso entre el esposo
adquirente y la sociedad de gananciales por el resto pagado (
arts. 1354 y 1357 del Código Civil)
¿ Quién paga la hipoteca cuando el matrimonio se divorcia o se
separa?
En un gran número de casos, los
créditos que gravan la economía familiar se distribuyen al 50% entre los
cónyuges. Pero en función de la capacidad económica, del interés más necesitado
de protección y, en ocasiones, de la voluntad de los interesados la
distribución cambia soportando el pago del crédito uno los esposos.
De los distintos casos que han
llegado a nuestros tribunales podemos hacer el siguiente resumen:
- A falta de acuerdo ha de
entenderse que el pago corresponde a los titulares del préstamo, normalmente
ambos cónyuges. (Sentencia de la Audiencia Provincial
de Navarra de 27 de octubre de 1998).
- El pago de la hipoteca puede ser
computado dentro de la pensión compensatoria, y ello aunque correspondan a
conceptos distintos: uno es el pago de una suma en metálico actualizable y otro
el pago de una cuota de amortización de un crédito que grava la vivienda; no
obstante comparte el mismo concepto jurídico de carga económica (Sentencia del Tribunal
Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana de 2 de septiembre de 2002).
En sentido contrario, el Fundamento de Derecho segundo de la Sentencia de la Audiencia Provincial
de Barcelona de 8 de febrero de 1999 que niega el carácter de carga del
matrimonio a este pago. El Código civil no enumera cuáles son las cargas del
matrimonio, mas se pueden entender que son todos aquellos gastos que se
producen durante el matrimonio y que beneficia a la sociedad conyugal, de ahí
que el préstamo hipotecario ha de ser considerado como una carga. También se
puede computar como parte de la obligación alimenticia que se impone a favor de
los hijos, pues el legislador considera dentro del concepto de alimentos la
habitación (Sentencia de la Audiencia Provincial de Murcia de 12 de mayo de
2003). Concebida de cualquiera de estas formas, el pago del préstamo
hipotecario no genera reembolso alguno por quien paga una vez liquidado el
bien.
- La atribución del uso de la
vivienda a uno de los esposos no implica modificación del sujeto deudor del
crédito hipotecario, que seguirá siendo el mismo, o los mismos, que lo
concertaron. Como regla general se admite el pacto o disposición judicial en
que se atribuye la amortización de la hipoteca a uno de los cónyuges. Respecto
al tema de la atribución del uso y disfrute de la vivienda, comentar
incidentalmente que es muy conveniente la inscripción de la sentencia que atribuye
el derecho de uso de la vivienda al cónyuge que no es propietario, y ello con
independencia del carácter real o no del derecho de uso y disfrute, ya que en
todo caso limita las facultades dispositivas del cónyuge propietario. Así, la
hipoteca constituida sobre el inmueble tras la separación puede ser denegada
por el Registrador cuando sobre el bien se haya constituido el derecho de uso a
favor del otro consorte por aplicación del art. 96 del código Civil (Resolución
de la Dirección
General de los Registros y del Notariado de 31 de marzo de
2000). De esta manera queda protegido el cónyuge no titular, aunque, debido al
juego de las normas registrales, le afectará la
ejecución de hipoteca inscrita con anterioridad a su derecho, teniendo, en
cualquier caso, que ser notificado.
¿Cómo le afecta a la entidad financiera hipotecante el divorcio?
¿La atribución de la Hipoteca a uno de los
cónyuges en el convenio Regulador libera al otro cónyuge que ha subscrito
también la misma frente a la entidad financiera ( banco,
caja de ahorros, etc) ? y por lo tanto ¿deja de
garantizar con su patrimonio personal el incumplimiento de la obligación
asegurada (art. 105 de la
Ley Hipotecaria)?. No.
Los pactos alcanzados por los
cónyuges en el convenio regulador no pueden afectar a un tercero. De acuerdo
con la teoría general de las obligaciones, sólo se le alcanzarían los efectos
de dicho pacto si el prestamista presta su consentimiento (Sentencia de la Audiencia Provincial
de Barcelona de 8 de febrero de 1999).
La atribución del pago de la deuda hipotecaria
a uno de los esposos no altera el componente subjetivo de la obligación entre
los esposos y la entidad financiera. Tras el cese de la convivencia, libremente
se puede acordar quién soportará el pago del crédito hipotecario pero, mientras
no medie el consentimiento de la entidad de crédito prestataria, el otro
conviviente seguirá vinculado al contrato de préstamo firmado por ambos (SAP de
Zaragoza de 2 de febrero de 2004).
Madrid, Abril de 2005
APDS.
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