COMO VEN LA CUSTODIA COMPARTIDA NUESTROS TRIBUNALES.

INTRODUCIÓN

En primer lugar, nuestros Tribunales están obligados, a la hora de decidir acerca del establecimiento de un régimen de guarda y custodia de los hijos, a respetar el criterio legal del <<interés del menor>>. Este criterio aparece en el art. 39 CE, en la LOPJM y en el Código Civil (arts. 92, 93 y 94, entre otros)

Qué se conoce por << Interés del Menor>>. El término engloba el interés material, moral y de cualquier otro tipo del menor. El término es la suma de todos estes intereses. El “interés del menor” prevalece sobre los deseos o intereses de los progenitores.

El nuevo instituto de la “Custodia Compartida” está guiado por el mismo principio. El del “interés del menor”. Con este principio siempre en el horizonte la custodia compartida puede resultar muy aconsejable para los menores en situaciones en las que ambos progenitores desarrollen tanto una aptitud suficiente para el cuidado y desarrollo del menor, como una actitud proclive y favorable a que los hijos comunes sigan manteniendo una relación afectiva con ambos.

ANTES DE LA LEY 15/2005

La Ley 15/2005 ha abierto la puerta a la institución de la “Custodia Compartida”. A juzgar por algunos analistas, esta apertura aún es muy tímida. Pero, ya las Audiencias Provinciales, antes de la Ley 15/2005, venían admitiendo la posibilidad de otorgar la guarda y custodia compartida en supuestos excepcionales. Buena prueba de ello son las siguientes sentencias:.

La de la Audiencia Provincial de Córdoba, de 14 julio 2003 en concordancia con el criterio mayoritario del resto de las Audiencias Provinciales: SSAP Granada de 30 mayo 2000 y de 11 marzo 1999, AP Asturias de 15 junio 2000; AP Barcelona de 15 febrero 1999; AP Sevilla de 30 diciembre 1998, AP Cádiz, de 18 enero 2001 y AP Guadalajara de 9 abril 2002, entre otras muchas. Por lo tanto, la custodia compartida se reservaba para casos en que concurrían muy especiales circunstancias que así lo hacía aconsejable, poniendo de relieve que la tenencia compartida de los hijos no es sino una posible fórmula de custodia más prevista para tutelar el interés preponderante del niño, perfectamente viable sólo a instancia de ambos padres y cuando sea rigurosamente avalada por la capacidad de ambos para ostentarla, la voluntad libre y espontánea del propio menor (elemento importante pero no determinante en cuanto a la adopción de la decisión judicial; vid. la SAP Girona, Sec. 2ª, de 25 febrero 2001),

En este sentido, cabe destacar la SAP Girona, Sec. 2ª, de 28 febrero 2001, según la cual:

“…en otras ocasiones se ha establecido la guarda y custodia compartida, atendiendo a las circunstancias concurrentes que por regla general son diferentes en cada caso; y precisamente este es uno en el que las circunstancias han de ser particularmente analizadas, porque de ellas se desprende la conveniencia, en propio interés de la hija menor, de mantener la guarda y custodia compartida, aunque con una modificación del régimen de estancia con cada progenitor, para evitar la confusión o dispersión vivencial de la hija común. Así es de destacar:

a) Que la niña ha venido asumiendo la guarda compartida sin traumas ni desequilibrios de ningún tipo.

b) Que dicho régimen ha sido valorado como de resultados positivos por el Equipo de Asesoramiento Técnico.

c) Que los resultados académicos y de desarrollo integral de Dª Pilar no han acusado deterioro alguno, sino más bien al contrario, pueden calificarse buenos e incluso de excelentes.

d) Que el hecho de tener ambos progenitores el domicilio en la misma localidad y en relativa proximidad, facilita los eventuales cambios domiciliarios y no afecta a las relaciones sociales de la menor (escolares, de amigas, actividades extraacadémicas, etc.) que pueden seguir manteniéndose sin cambio alguno.

e) Que dispone en ambos domicilios de su propia habitación.

f) Que tanto el padre como la madre reúnen condiciones para asumir la guarda y custodia a satisfacción de la hija, y así lo han venido haciendo sin reproche alguno de ésta.

g) Que los especialistas del Equipo de Asesoramiento Técnico, valoran la guarda y custodia compartida como la mejor opción actual para la hija, la cual, ante ellos, y en fecha bastante posterior a la de exploración judicial, manifiesta su deseo de mantener la compañía de los dos progenitores, aunque querría modificar la distribución del tiempo que comparte con cada uno, proponiendo el de una semana entera en cada domicilio para organizar mejor sus actividades…”.

Con carácter general, la praxis judicial, en los frecuentes casos de denegación de esta forma de guarda, ponía de manifiesto que era preferible que las circunstancias geográfica y social no perjudicaran el entorno del menor con un excesivo peregrinaje del domicilio de un progenitor al del otro. Igualmente, era imprescindible, por término general, que no se apreciara conflictividad entre los progenitores; en este sentido la SAP Madrid, Sec. 22ª, de 9 julio 2004 declaró que: “la guarda y custodia compartida requiere la existencia de armonía y una relación satisfactoria entre los progenitores”. También se insistía en la necesidad de estilos homogéneos de vida por parte de los progenitores, así como en la alta edad de los hijos; afirmando la SAP Las Palmas, Sec. 5ª, de 28 febrero 2005 que: “tampoco son aconsejables las situaciones de custodia compartida como la que propugna el recurrente en menores de 12 años sin que exista acuerdo entre los progenitores”. También, la SAP Lugo, de 26 mayo 2005, incidió en la edad del menor y en su falta de consentimiento a la adopción de tal medida, afirmando que no se aprecia que el régimen de guarda y custodia alternativo por anualidades solicitado, sea el más idóneo, dada la edad de la hija cuya opinión ha de ser tenida en cuenta y quien ha rechazado tal posibilidad. Por último, cabe destacar la necesidad de la ausencia de obstáculos laborales por parte de ambos progenitores y de contar con la anuencia de los correspondientes informes psicológicos. No concurriendo la totalidad de tales circunstancias, se consideraba que el establecimiento de un régimen de custodia compartida o conjunta podría constituir una fuente de conflictos que, inevitablemente, redundaran en el perjuicio psicológico y emocional del menor, situación ésta que era, y es, preciso evitar a toda costa.

LA LEY 15/2005

La Ley 15/2005, de 8 julio, dotó de una nueva redacción al art. 92 CC. Este nuevo artículo ha pergeñado un régimen de guarda y custodia de los hijos menores, que puede sintetizarse en los siguientes puntos:

1º. El régimen ordinario de guarda y custodia de los menores será el de su atribución a uno solo de los progenitores y no a los dos de forma conjunta, pudiendo los progenitores, en el convenio regulador, decidir cuál de ambos ejercerá dicho cargo, o en cualquier otro caso, el Juzgador disponerlo en beneficio del menor.

2º. De la extensa redacción del art. 92 CC destaca la regulación del régimen de guarda y custodia compartida o conjunta (que por igual se denomina), sin concretarse modalidad alguna. Decimos esto porque aunque la custodia compartida es aquélla en la que ambos progenitores se encargan de forma conjunta, periódica o rotatoria del cuidado, atención y educación de los hijos, existen diversos su-puestos: Una primera sería aquella en la que ambos cónyuges comparten permanentemente el cuidado de los hijos.

Esto ocurre cuando los cónyuges siguen viviendo en el mismo domicilio tras la separación, o cuando cada uno de los progenitores fija su domicilio en partes distintas de una misma vivienda. También hay guarda compartida cuando se realiza una distribución temporal de los hijos: los hijos permanecen con cada uno de los progenitores por períodos alternos: días, meses o años; y la tercera posibilidad es aquella en la que los hijos permanecen constantemente en el domicilio familiar y son los padres los que periódicamente se trasladan a la vivienda para atenderlos.

El nuevo texto legal, simplemente, omite toda referencia a modalidades concretas de régimen de guarda y custodia compartida.

- En los casos en que haya acuerdo por parte de los cónyuges, y éstos hayan decidido tramitar la separación o el divorcio por los cauces del mutuo acuerdo (arts. 81,1º y 86 CC) “se acordará el ejercicio compartido de la guarda y custodia de los hijos cuando así lo soliciten los padres (desde la entrada en vigor de la Ley 13/2005, hay que entender “progenitores”) en la propuesta de convenio regulador” (apdos. 4 y 5).

- Lo mismo acontecerá cuando los cónyuges lleguen a dicho acuerdo “durante el transcurso del procedimiento”, expresión que invita a pensar en los supuestos de trasformación del procedimiento contencioso de separación/divorcio (art. 81,2º y 86 CC) en uno de mutuo acuerdo, como aquellos contenciosos donde exista acuerdo entre los cónyuges en este punto.

- En cualquiera de los dos casos anteriores, en principio los progenitores podrán establecer la modalidad de régimen de guarda y custodia compartida que consideren más conveniente, con las limitaciones que expondremos en el punto e).

- En ningún caso procederá la guarda y custodia conjunta cuando cualquiera de los padres esté incurso en un proceso penal iniciado por atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual del otro cónyuge o de los hijos que convivan con ambos. Tampoco procederá cuando el Juez advierta, de las alegaciones de las partes y las pruebas practicadas, la existencia de indicios fundados de violencia doméstica (apartado 7).

- Pese a la aparente capacidad de los progenitores de disponer el régimen de custodia de los menores, la verdad es que la decisión última sobre la conveniencia o no de adoptar dicha medida corresponde al Juzgador, y ello en aras al principio básico y fundamental que en esta materia rige en nuestro sistema jurídico cual es el del interés del menor. La Ley 15/2005, como no podía ser de otra forma, supedita la decisión del régimen de guarda y custodia a adoptar al interés máximo del menor.

Lo expuesto constata que el interés del menor sigue constituyendo el límite y punto de referencia último de la institución de la guarda y custodia, de su propia operatividad y eficacia.

DESPUES DE LA LEY 15/2005

La jurisprudencia posterior a la Ley 15/2005, como no podía ser de otra forma, viene a confirmar lo expuesto. En buen número de casos, la protección del interés del menor conlleva –también ahora-, la denegación de la custodia compartida, imponiéndose la conveniencia del establecimiento de un régimen de atribución de la guarda y custodia a uno solo de los progenitores. Para apreciar lo expuesto, repasemos las resoluciones de las siguientes Audiencias Provinciales:

La SAP Córdoba, Sec. 2ª, de 24 abril 2006 revocó la sentencia de instancia que concedía la guarda y custodia compartida para ambos progenitores, por periodos escolares, de septiembre a agosto de cada año, ambos meses inclusive. Pese a que quedó plenamente acreditado que tanto el padre como la madre son personas idóneas para cuidar a sus hijos, la Sala considera que: “las condiciones que se requieren para una exitosa custodia compartida son: Muy bajo nivel de conflicto entre los progenitores, buena comunicación y cooperación entre ellos, residencias cercanas o geográficamente compatibles; rasgos de personalidad y carácter del hijo y los padres compatibles; edad del menor, que permita su adaptación, cumplimiento por los progenitores de las obligaciones económicas, respeto mutuo por ambos progenitores, que no haya excesiva judicialización de la separación, existencia de un vínculo afectivo de él con ambos padres y que acepten este tipo de custodia y que ambos progenitores estén de acuerdo con la alternativa de custodia compartida. En definitiva, características de los progenitores como madurez personal y capacidad para separar el plano de la relación de pareja de sus roles como padres”.

Sigue afirmando la Sala que: “…aplicando las anteriores premisas al caso de autos, hemos de concluir que se advierte en ambos progenitores presencia seria de aquellas condiciones y aptitudes, que son, no ya convenientes, sino necesarias para atender debidamente a un hijo menor; por lo que, al concurrir en ambos progenitores las circunstancias necesarias para atender al menor, no encontramos ninguna objeción al sistema de guarda y custodia compartida por la Juzgadora a quo”.

Por su parte, la SAP León, Sec. 3ª, de 12 mayo 2006, destacó lo siguiente: “Así pues, sin cuestionar la idoneidad de ambos progenitores para ejercer las funciones de guarda del menor, estimamos lo más conveniente para sus intereses el mantenimiento de la guarda y custodia otorgada a la madre, con un amplio régimen de visitas a favor del padre, lo que coincide además con el deseo expresado por el menor en su exploración, régimen de visitas que comprende tres fines de semana al mes, siendo razonable reservar un fin de semana para que el menor pueda compartir un tiempo de ocio con la madre, y todas las tardes que el menor desee, además de la mitad de los periodos vacaciones, que, por estimarlo adecuado, ha de ser confirmado…”.

La SAP Madrid, Sec. 22ª, de 29 septiembre 2006 incide en que: “…la guarda y custodia compartida reclamada por el primer apelante requiere en los progenitores unas condiciones de semejanza en los diversos órdenes de la vida, personales, sociales, culturales etc., un proyecto en común en relación a la educación y formación de los hijos y un marco de entendimiento y flexibilidad en los padres que no concurre en el caso enjuiciado…”, máxime en el caso de autos, cuando la menor exige una especial atención dada la dermatitis que padece.

La SAP Madrid, Sec. 22ª, de 3 octubre 2006 pone el acento en la necesidad de que la asunción compartida por ambos progenitores de la guarda y custodia del menor sea postulada de común acuerdo por los mismo, y aún así el interés del menor prima sobre la voluntad de los progenitores. En este caso, aunque el informe psicosocial propuso un régimen de custodia compartida, al considerar que ambos estaban capacitados al respecto, no se establece dicho régimen dadas las diferencias existentes entre los progenitores, tanto así que el citado informe psicosocial propone que acudan a un Servicio de Mediación.

También la SAP Asturias, Sec. 5ª, de 26 septiembre 2006, destacó que: “…en la actual regulación de la guarda y custodia compartida se requiere el consenso de ambos progenitores o la propuesta de uno con informe favorable del Ministerio Fiscal y en el caso uno y otro progenitor han hecho una propuesta de guarda compartida pero no de forma consensuada sino absolutamente dispar y con informe desfavorable del Ministerio Fiscal, quien al contrario de cómo se dice en el escrito del recurso al ratificarse en su contestación no apoyó una guarda compartida…”, destacando que no se dan las circunstancias necesarias dada la disparidad de criterios existentes entre los progenitores y al estado de tensión y conflicto que preside su relación.

Por su parte, la SAP Huesca, Sec. 1ª, de 28 noviembre 2006, pone el acento, para denegar la concesión de este régimen compartido, en el hecho de que no se haya practicado prueba pericial alguna cuyo resultado sea favorable a dicho régimen.

Las resoluciones expuestas ponen de manifiesto que el establecimiento del régimen de custodia compartida sigue siendo, por lo general, bastante complicado, al igual que sucediera con anterioridad a la entrada en vigor de la modificación del art. 92 CC llevada a cabo por la Ley 15/2005. En la práctica, se puede decir que la situación no ha experimentado una variación sustancial, dado que, tanto antes como ahora, se puede conceder la guarda y custodia compartida siempre y cuando el interés del menor así lo aconseje.

Buen ejemplo de la concesión del régimen de custodia compartida lo hallamos en la reciente SAP Barcelona, Sec. 18ª, de 20 febrero 2007, en la que se estimó el recurso de apelación promovido contra la sentencia dictada en autos de juicio sobre separación matrimonial, revocándola en cuanto a las medidas dimanantes de la declaración de separación conyugal, fijando como efectos de aquélla que la guarda y custodia sea compartida, debiendo cada progenitor soportar y sufragar los gastos de manutención de los hijos cuando estén con él, debiendo sufragarse los demás gastos por mitad entre ambos padres.

Respecto al sistema fijado, en el caso concreto, la resolución dispone, textualmente, lo siguiente: “…se accede a la solicitud de guarda y custodia compartida de ambos hijos con cada uno de sus progenitores, si bien el Tribunal, atendida a la edad de Julia y a lo expresado con sumo detalle por el hijo Jordi en la prueba de exploración judicial, considera que no es conveniente ni aconsejable estimar la petición del Ministerio Fiscal de que se fije aquella por semanas alternas, si no por días de la semana y partiendo la misma, ya que así se asegura una regularidad en la vida de los niños de forma que determinadas actividades las vincularan con las estancias en casa del padre o en casa de la madre, creando referencias fijas y, eso si, alternándose los fines de semana.

Por ello se establece el siguiente régimen de custodia compartida: lunes y martes con la madre, y miércoles y jueves con el padre, siempre con pernocta en casa de cada uno de los progenitores, el cual deberá acompañar a la mañana siguiente a los niños al colegio en donde cursan sus estudios, así como los fines de semana -que abarcarán desde el viernes a la salida de la escuela hasta el lunes a la entrada de la misma- con la debida alternancia, o sea, un fin de semana con cada progenitor -y por ello la recogida de los niños el viernes y su llevanza el lunes al colegio, deberá realizarse por quien de los dos le corresponda el concreto fin de semana-…”.

También, en sentido favorable a la concesión de tal medida, destacamos la SAP Baleares, Sec. 5ª, de 28 noviembre 2006, atribuyendo por semanas alternativas la custodia de los menores con cada uno de los progenitores, teniendo en cuenta la cercanía de los domicilios de los mismos y la buena relación que mantienen los menores con los mismos.

Por último, la SAP Madrid, Sec. 22ª, de 31 octubre 2006 mantiene la atribución de la custodia compartida del menor, por considerarlo más beneficioso para éste, ya que la oposición de una de las partes a dicha atribución no constituye un obstáculo insalvable para su sanción judicial, señalando la Sala que dicho régimen tampoco supone necesariamente una distribución absolutamente igualitaria del tiempo de permanencia del común descendiente con ambos progenitores, sino que ha de establecerse en función de los intereses del menor y disponibilidad de los padres, siendo esto lo que hace la Sala al fijar las estancias del menor con los litigantes, adaptándolas a las jornadas laborales.