LA PENSIÓN COMPENSATORIA EN LA NUEVA LEY DEL DIVORCIO:SU TEMPORALIZACIÓN Y SU SUSTITUCIÓN

Fuente: Artículo de D. Luis Zarraluqui Sánchez-Eznarriaga publicado en la página web del CGAE

Antes de entrar en la consideración de los temas concretos enunciados, es preciso situarnos en algunas cuestiones que afectan a la pensión compensatoria y que, sin duda, nos han de ayudar a comprender los dilemas a debate.

I.- DEFINICIÓN.- De conformidad con el artículo 97 del Código Civil, redactado por Ley 30/1981, de 7 de julio, esta pensión es la cantidad periódica que un cónyuge debe satisfacer a otro tras la separación o el divorcio, para compensar el desequilibrio padecido por un cónyuge (el acreedor), en relación con el otro cónyuge (el deudor), como consecuencia directa de dicha separación o divorcio, que implique un empeoramiento en relación con su anterior situación en el matrimonio. Para PEÑA BERNALDO DE QUIRÓ[1] "es el derecho de crédito de régimen peculiar que la ley confiere a uno de los cónyuges (frente al otro) cuando la separación o el divorcio produzca un empeoramiento económico respecto de su situación en el matrimonio, y que tiene por objeto, ordinariamente, la entrega de pensiones periódicas". CAMPUZANO[2], con la que coinciden PEREDA y VEGA SALA[3], la definen, incorporando a la definición algunas otras características esenciales de la pensión. Para ella es: "Aquella prestación satisfecha normalmente en forma de renta periódica, que la Ley atribuye, al margen de toda culpabilidad, al cónyuge que con posterioridad a la sentencia de separación o divorcio se encuentre --debido a determinadas circunstancias, ya sean personales o configuradoras de la vida matrimonial-- en una situación económica desfavorable en relación con la mantenida por el otro esposo y con la disfrutada durante el matrimonio y dirigida fundamentalmente a restablecer el equilibrio entre las condiciones materiales de los esposos, roto con la cesación de la vida conyugal." Naturalmente, si la modificación legal, que está en trámite, alcanza buen fín, al componente de renta periódica, habrá de añadir, en la forma que se establezca finalmente, la posibilidad alternativa de compensar el desequilibrio mediante la entrega de bienes, dinero o derechos.

II.- NATURALEZA JURÍDICA.- "Naturaleza" es la "esencia y propiedad característica de cada ser" o la "virtud, calidad o propiedad de las cosas". De la pensión compensatoria se discute cual sea su naturaleza jurídica, optando por las siguientes variedades:

A.- Alimenticia.- En primer lugar nos ocuparemos de diferenciar la naturaleza jurídica de la pensión compensatoria de la que tiene la alimenticia, ya que existe el riesgo de confundir aquella con la obligación de alimentos. Se basa esta posible afirmación en dos tipos de argumentos:

1.- En el antecedente histórico de la pensión compensatoria, que es la pensión alimenticia entre divorciados que arbitró la ley de divorcio republicana, y

2.- En las reservas sobre la idea de que con el divorcio desaparezcan todas las obligaciones asistenciales que la ley impone al marido y a la mujer.

3.- En las circunstancias que el artículo menciona (ad exemplum o entre otras) para graduar la pensión, algunas de las cuales parecen conferirle carácter de pensión alimenticia (así la 8.ª recuerda el módulo alimenticio del artículo 146).

Sin embargo, existen algunos fundamentales aspectos diferenciadores entre pensión compensatoria y pensión alimenticia:

1.- En el ámbito objetivo, la primera tiene como fin la compensación de desequilibrio, mientras que la segunda se establece para la cobertura de necesidades.

2.- En el ámbito subjetivo, la pensión compensatoria sólo puede acordarse en beneficio del cónyuge o excónyuge perjudicado por la separación o el divorcio, sin que requiera la persistencia de vínculo familiar o parentesco, en la más amplia extensión del artículo 143 CC.

3.- Si se analizan sus principios informadores, la pensión compensatoria está sometida al principio dispositivo, como veremos más adelante, mientras que los alimentos no son disponibles (artículo 151 CC).

4.- Si se contempla el nacimiento del derecho, la compensatoria procede de la sentencia de separación o divorcio y el derecho a los alimentos nace desde que existe la situación de necesidad.

5.- En cuanto a las causas de extinción, la pensión del artículo 97 CC no desaparece con la muerte del deudor, sino que hay sucesión mortis causa, mientras que la obligación alimenticia cesa con la muerte del obligado. Por otra parte, el derecho a alimentos no se extingue por nuevo matrimonio o convivencia more uxorio con otra persona del beneficiario y sí lo hace la pensión compensatoria.

6.- Los criterios de cuantificación de ambas pensiones son también diferentes. Las circunstancias enumeradas en el artículo 97 CC y otras semejantes constituyen el baremo a tener en cuenta para esta pensión compensatoria. Las necesidades del alimentista y medios del alimentante, lo son para esta obligación (artículo 146 CC), con carácter exclusivo, aunque también deban ser tenidos en cuenta los medios, en la primera.

7.- Difieren también ambas pensiones en cuanto a los plazos de prescripción de las acciones para reclamarlos. La pensión compensatoria, como veremos, ha de reclamarse con la demanda --o reconvención-- de separación o divorcio. El derecho a alimentos es imprescriptible.

8.- Los alimentos permiten --con ciertos límites-- la prestación alternativa en el propio domicilio (artículo 149 CC), que no existe en la pensión compensatoria, que, en cambio, tiene la posibilidad de ser sustituida por la entrega de un capital, en bienes o dinero, o la constitución de una renta vitalicia o el ususfructo de determinados bienes (artículo 99 CC), imposibles en los alimentos.

9.- Es cierto que la pensión compensatoria puede servir para cubrir necesidades, pero ésta no es su finalidad, ni su objetivo.

B.- Asistencial.- Este carácter agrupa el contenido de las obligaciones derivadas del matrimonio de mutua ayuda (artículo 67 CC) y socorro (artículo 69 CC) y es, en realidad, semejante al alimenticio. Está, pues, ligada esta condición asistencial al mantenimiento de alguna forma de estos deberes, después del matrimonio. Sin embargo, si en la separación puede hablarse todavía de una obligación residual de socorro y ayuda, éstos tienen su traducción en el deber de alimentos, pero no en la pensión compensatoria que, por definición, excede en sus objetivos de la pura neutralización de la necesidad y, consiguientemente, del socorro o ayuda.

C. Reparadora.- La naturaleza reparadora de la pensión compensatoria viene contemplada en la sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 18.ª de 1 de octubre de 1998, que razona así: "La pensión compensatoria, recogida en el artículo 97 del Código Civil, es una medida no de índole o carácter alimenticio, sino de naturaleza reparadora tendente a equilibrar en lo posible el descenso que la separación o el divorcio puedan ocasionar en el nivel de vida de uno de los cónyuges en relación con el que conserve el otro, por lo que habrá de partirse como momento inicial para la constatación de si se produce o no desequilibrio económico y consecuentemente si nace el derecho a la pensión, de la situación instaurada en el matrimonio". Como se ve, la pensión compensatoria es, pues, aquella que sirve para reparar el perjuicio que un cónyuge sufre a consecuencia de la ruptura matrimonial, subrayándose de esta forma, aunque empleando un calificativo diferente, el carácter o naturaleza indemnizatorios.

D.- Indemnizatoria.- Algunos autores, como HAZA DÍAZ se oponen a la calificación de indemnizatoria en base a que

1º.- La jurisprudencia y la doctrina consideran unánimemente que las obligaciones indemnizatorias se cumplen mediante pago único [...] La entrega de una cantidad de dinero periódicamente. Esta forma de cumplimiento, unido al desequilibrio que tiende a corregir, hace pensar que pretende no la simple reparación de un daño, sino el mantenimiento en el tiempo de una determinada forma de vida.

2º.- Existe una valoración de la evolución futura.

3º.- Es posible modificar la cuantía de la prestación.

4º.- No se explica por qué la circunstancia de la convivencia, mediando o no matrimonio válidamente contraído, debe ser considerada como un hecho que repara el perjuicio y más cuando el mencionado precepto no exige para la extinción de la pensión que esta convivencia permita al acreedor vivir en igual situación económica que la que gozaba durante la existencia del matrimonio. Sin embargo, lo cierto es que en modo alguno hay que acreditar para alcanzar una pensión del artículo 97 CC, que haya existido una pérdida de los costes de oportunidad, sino que es suficiente que se constate un desequilibrio en relación con el otro cónyuge y en relación con la situación anterior en el matrimonio, para que se conceda la pensión. La naturaleza indemnizatoria se deduce, en todo caso, del fundamento de la pensión, que se basa en la responsabilidad civil objetiva.

E.- Compensatoria.-En realidad, se trata de una variante o matización de la calificación de indemnizatoria y, por lo tanto, confiere esta naturaleza jurídica a la pensión. Su denominación deriva del precepto jurídico (artículo 97 CC), que la define como aquella que sirve para compensar el perjuicio que un cónyuge sufre a consecuencia de la ruptura matrimonial, utilizando el término compensar en lugar de indemnizar, pero con un objetivo común. Para el Diccionario de la Real Academia compensar es «dar una cosa en resarcimiento del daño, perjuicio o disgusto que se ha causado». La diferencia entre indemnizar y compensar reside únicamente en la extensión de la reparación. Indemnizar pretende dejar «indemne» al sujeto pasivo e «indemne» es «libre o exento de daño»: de todo daño. O, dicho de otra manera, en la indemnización el objetivo es neutralizar la totalidad del daño causado, con identidad, en la medida de lo posible, entre el perjuicio y su reparación. Por contra, compensar tiene un significado aritméticamente menos igualatorio, aunque su origen semántico sea el mismo.

F.- Mixtas.

a.- Alimenticia e indemnizatoria. La Audiencia Territorial de Barcelona, Sala 1.ª, en su resolución de 10 de abril de 1987 subrayó este carácter híbrido, al considerar que: "... la pensión no tiene una naturaleza ni alimentaria ni indemnizatoria, aunque se valoren circunstancias que tengan este carácter (entre otras, sentencias de esta misma Sala de 6 de mayo de 1985, 19 de junio de 1986, 9 de diciembre de 1986 y 21 de enero de 1987), sino un carácter mixto o híbrido asistencial, resarcitorio y compensatorio, primando una u otra faceta en atención a las peculiares circunstancias concurrentes en cada caso concreto, según han venido sosteniendo numerosos autores en nuestro ordenamiento, mereciendo especial mención en el Derecho comparado, que se ha venido a mantener tal naturaleza mixta respecto del assegno per divorzio en la sentencia del Tribunal Constitucional italiano de 10 de julio de 1975."

b.- Indemnizatoria y asistencial.- APARICIO AUÑÓN diferencia la naturaleza de la pensión según atienda a resarcir del pasado o lo haga con respecto al futuro. Dice así: "La desigualdad peyorativa puede afectar al patrimonio, en cuyo caso la pensión tendrá carácter indemnizatorio; o afectar a las expectativas de futuro, en cuyo caso tendrá carácter asistencial."

G.- CONCLUSIÓN.- Algunas resoluciones judiciales utilizan los términos indemnizatoria, compensatoria y reparadora como sinónimos. La realidad es que la equidad, justifica la obligación; cimenta la utilización de elementos dispares no económicos, sino morales, para su cuantificación; permite la sucesión en la deuda, con limitaciones en la legítima, proporcionando una nota de orden familiar, excediéndose de la conyugal; debe exigir la contribución del acreedor para mitigar el efecto del desequilibrio, mediante, entre otras conductas, la búsqueda de los medios para adquirir una independencia económica; autoriza la extinción por nuevo matrimonio o convivencia semejante a la conyugal; y evidencia la aplicabilidad de la culpa exclusiva del acreedor en la quiebra del matrimonio o en el desequilibrio económico, para exonerar de la obligación a la otra parte.

4.-FINALIDAD.- Con independencia de su naturaleza jurídica, en el examen de la pensión del artículo 97 resulta esencial detenerse a contemplar cual es la finalidad de esta pensión o, quizás, cuáles sean sus objetivos, pues no cabe duda de que podrían ser varios. Es éste un marco en el que pueden coexistir finalidades alimenticias, --que pretenden atender a las necesidades del beneficiario--, de retribución de servicios prestados, posibilidad de un enriquecimiento injusto, intención de equilibrar patrimonios, o un poco de todo ello. Es una ayuda al cónyuge necesitado, sub conditione de que no vuelva a casarse o a convivir maritalmente, cuya contrapartida mortis causa sería el legado de pensión regulado en el artículo 793.3.º, por el tiempo que el legatario permanezca soltero o viudo. La doctrina viene dando diferentes respuestas a estas cuestiones. El mantenimiento por el beneficiario de la pensión, del nivel o tenor de vida que llevaba antes de la ruptura es una finalidad altamente contemplada por doctrina. Las Audiencias Provinciales constantemente hacen referencia a este propósito de la pensión, con unas u otras expresiones de sinónimo significado: mantenimiento del nivel de vida Son interesantes las resoluciones que tienen en cuenta las posibles pérdidas en su formación o preparación para el trabajo que el matrimonio ha podido representar para uno de los esposos, más comúnmente la mujer. Quizá ha abandonado los estudios o un puesto de trabajo, o ha renunciado a una promoción, para dedicarse con mayor intensidad a las labores del hogar, el cuidado de los hijos y la atención del otro consorte, con la consiguiente pérdida de expectativas. En primer lugar se señala como objetivo de la pensión la sustitución de los deberes de asistencia y de socorro mutuos. Hay sentencias que subrayan como objetivo de la pensión, el consistente en colocar al cónyuge beneficiario en situación de potencial igualdad de oportunidades a las que habría tenido de no haber mediado el anterior vínculo matrimonial. También algunas hacen hincapié en cuales cuales no son las finalidades de la pensión compensatoria. Ante ciertas sugerencias que permite su carácter lucrativo y la protesta de algunos sectores sociales que califican de parasitaria la posición de algunos ex cónyuges, que viven de la pensión a cargo de una persona con la que ya no tiene lazos de clase alguna y por el que nada hacen, hay resoluciones que subrayan que el fin de la pensión no es hacer un negocio lucrativo, ni los procesos matrimoniales son una fuente de rentabilidad. La celebración del negocio jurídico conyugal no supone algo equivalente (para uno, para el otro o para ambos cónyuges) a la suscripción de una póliza de seguro vitalicia y sólo se trata de enjugar el desequilibrio durante el tiempo que se calcule preciso para que el desfavorecido pueda proporcionarse nuevos medios de vida, pues la pensión compensatoria nunca puede constituir una renta vitalicia, ni una contribución indefinida a la que se tenga derecho por razón de haber contraído matrimonio.

También señala alguna sentencia --y ello guarda relación con la naturaleza jurídica de la pensión, de la que me ocuparé en otro lugar de este trabajo-- que, por medio de la pensión, no se trata de reparar otros daños causados por un cónyuge a otro, cuya reclamación tiene un cauce y unos medios diferentes. Por otra parte, es pacífica la jurisprudencia que considera que no es el propósito de la pensión igualar el patrimonio privativo de los cónyuges después de la separación o el divorcio o economías dispares. Hay otra finalidad ligada a la pensión que no parece deducirse directamente del texto del precepto, sino de un concepto de equidad, que ha venido incorporándose lentamente a la jurisprudencia menor, hasta adquirir carta de naturaleza y una amplísima aceptación. Se trata de un propósito estimulante, para fomentar en el acreedor la eliminación en el futuro del desequilibrio determinante de la pensión. Hay que tener en cuenta que si después de la separación o el divorcio, el cónyuge a cuyo favor se haya determinado una pensión compensatoria la puede --debe-- perderla, si desaparece el desequilibrio, y éste termina por acceder el beneficiario a un puesto de trabajo, dejaremos en manos del deudor el mantenimiento de la pensión Hay alguna sentencia que cita de modo negativo como objetivo de la pensión, la necesidad de igualar los patrimonios privativos de ambos cónyuges, aunque sea para rechazarlo.

IV.- FUNDAMENTO.- Una cosa es la finalidad y otra diferente, el fundamento o razón de ser de la pensión. Existe una pregunta clave en todo el tema: ¿por qué debe existir una compensación de un cónyuge en favor del otro como consecuencia del divorcio? Porque en este tema se produce una tensión evidente: la de la autonomía de los divorciados y la de la injusticia de quien ha dedicado su vida a un matrimonio que deja de existir. Porque el matrimonio se disuelve, a diferencia de la familia, que se mantiene y muy posiblemente esta última afirmación sea una de las razones de esta pretendida solidaridad postconyugal, que no es tal, sino un modo de evitar que el ex cónyuge pase a depender de sistemas públicos de mantenimiento.

Pero es conveniente analizar algunos de los fundamentos en que se pretende cimentar la pensión.

1.- La solidaridad postconyugal.- Este concepto de extender la solidaridad del matrimonio más allá de sus propios límites temporales, especialmente cuando se ha terminado por causa habitualmente de enfrentamientos entre los cónyuges, no deja de ser algo peculiar.

2.- Enriquecimiento injusto.- Es más interesante la aplicación del principio, correlativo al anterior, del empobrecimiento injusto, nosotros, el de neminem laedere; y el principio que unificaría todas las obligaciones que se contraen sin convenio, el de empobrecimiento injusto, cuyo concepto «es más amplio que el de enriquecimiento injusto. El enriquecimiento injusto de una persona implica, por definición, el empobrecimiento injusto de otra, y una relación de causa a efecto entre ambos fenómenos. Pero puede haber también empobrecimientos injustos sin contrapartida; o al menos donde no importe si ha habido o no un enriquecimiento simultáneo para alguien. De cualquier forma, este empobrecimiento necesitará para justificar el derecho a una pensión a cargo de otro, el componente de injusticia que le califica y una razón que haga recaer en el otro cónyuge la obligación de compensar este empobrecimiento. No debe ocultársenos que este mismo principio básico del Derecho puede ser el fundamento de justamente lo contrario y convertirse en un óbice para el nacimiento del derecho a la pensión. Si llegamos a la conclusión de que el cónyuge que sufre el desequilibrio por la separación o el divorcio, es el causante --incluso doloso, o más aún, delictivo, atentando contra la vida del otro-- de la ruptura, su enriquecimiento a través de la compensación debería ser calificado de gravísimamente injusto y, consiguientemente, este derecho no podría ver la luz.

3.- Responsabilidad por daños.- Las obligaciones, como ya hemos señalado anteriormente, nacen, de acuerdo con el artículo 1089 CC, de la ley, de los contratos y cuasi contratos y de los actos y omisiones ilícitos o en que intervenga cualquier género de culpa o negligencia. En consecuencia, si la obligación de resarcir a través de la pensión compensatoria, tuviera su origen en un incumplimiento de cualquiera de las obligaciones que impone el contrato --el matrimonio-- tendríamos que referirnos a una responsabilidad contractual. Pero no es así en el artículo 97 CC, ya que no existe obligación conyugal alguna de equilibramiento de patrimonios durante la vigencia de la unión, lo cual no es obstáculo para que cualquier daño, causado por un esposo al otro, en el que sea de aplicación el artículo 1902 CC, pueda ser objeto de una acción independiente, criterios que se han seguido para la imposición de la obligación de compensar, como los siguientes:

A) Imponer la obligación de compensar al causante físico del daño o cambio peyorativo (expresión primitiva de la responsabilidad).

B) Imponer la obligación al culpable del daño (responsabilidad por culpa).

C) Imponer la obligación a quien se benefició del perjuicio ajeno, pero sólo hasta donde se benefició (enriquecimiento injusto).

D) Imponer la obligación a quien se benefició del riesgo (responsabilidad por riesgo).

E) Imponer la obligación, por motivos de equidad, a quien estando unido con el perjudicado por vínculos familiares o consorciales, no ha sufrido daño o ha resultado menos perjudicado como consecuencia de un cambio fortuito (compensación propiamente dicha).

Estas indemnizaciones de equidad pertenecen a la misma clase de obligaciones que la pensión compensatoria. Estamos, pues, ante un supuesto de responsabilidad objetiva. Pero ésta no tiene su justificación en el riesgo, ya que aun calificando de peligroso el matrimonio, dudo que sin recurrir al chiste fácil o al retruécano, se pueda calificar a éste de arriesgado a los efectos de justificar la responsabilidad del económicamente más fuerte tras la ruptura. Con este principio de responsabilidad objetiva, se pretende abolir o reformar el concepto de culpa, con repercusiones sobre la imputabilidad y la responsabilidad individual, en los que está presente también el elemento de peligrosidad. Pero hay todavía más. Se ha ampliado este criterio de la responsabilidad objetiva teniendo en cuenta otros factores, diferentes del riesgo, como es la protección de la confianza, la justicia distributiva y otras semejantes de matiz social. Así se han incorporado a esta determinación de responsabilidad, sectores como el de las leyes protectoras de consumidores y usuarios, las relativas a productos defectuosos o la prestación de servicios alimenticios, farmacéuticos, sanitarios y para niños. En suma, se trata de una fundamentación basada en la equidad.De esta forma, la imputación de la responsabilidad a quien produce el daño no es absoluta. Pero quiero detenerme, especialmente, en que, en la responsabilidad objetiva, la exclusiva culpa del paciente del daño, exonera al agente de responsabilidad, porque es esencial a los efectos de este trabajo, y su proyección a la pensión compensatoria me parece fundamental. Resulta absolutamente lógico que, en el camino emprendido que lleva a considerar la responsabilidad del productor de los daños, en determinados casos, como objetiva, con independencia de su culpa o de cualquier otro requisito más, por su parte, hay un factor que debe limitar estas consecuencias para el agente. Se trata de aquellos casos en que la culpa corresponde exclusivamente al que sufre el daño.Cualquier pensamiento contrario a esta directriz es a su vez opuesto a la lógica, la moral y la ética.

Si se intenta hacer una proyección de los fundamentos posibles a que he hecho referencia, he de concluir que la única base o justificación de la pensión compensatoria de la separación y el divorcio matrimonial, resulta de la responsabilidad objetiva, informada por un principio de equidad... cuando ésta concurre y con todas sus consecuencias. Al aplicar este fundamento al caso que nos ocupa, es preciso contemplar su concreción en los distintos elementos que concurren en la obligación de indemnizar.

a.- Daño.- Se ha dicho que «el fundamento de esta pensión compensatoria es objetivo, basado en la diferencia del nivel de vida de los cónyuges en relación al status matrimonial». También se ha defendido que la afirmación de que se trata de un resarcimiento por la concurrencia de un daño objetivo producido por la ruptura, no debe llevar a entender que la pensión tiene la naturaleza de la responsabilidad civil y de que se trata de una indemnización en el sentido estricto del término, puesto que el daño objetivo a resarcir, viene caracterizado por consistir en la pérdida de expectativas de todo tipo que pertenecían al propio estatuto del matrimonio, y que desaparecen como consecuencia del divorcio. En realidad, el daño lo ha concretado la ley --artículo 97 CC ­ en el desequilibrio, sea éste lo que sea, según veremos más adelante. Existe, pues, un daño que es causado por la separación o el divorcio: el desequilibrio.

b.- Relación de causa a efecto.- En lo que respecta a la relación de causa a efecto, es evidente que en cada caso particular habrá de constatarse la realidad de que ese desequilibrio --daño-- haya sido producido directamente por la separación o el divorcio y no por cualquier otro hecho o causa, quizá concurrente en el tiempo. Tiene que ser la separación o el divorcio el que produce directa y efectivamente el desequilibrio, de forma que si no hubiera tal ruptura, el desequilibrio no se produciría.

c.- Imputación. Pero es en la imputación de la responsabilidad donde la reflexión debe cobrar una especial significación.

ca.) La causa del daño. En primer lugar, el desequilibrio no viene producido por la acción de uno de la que el otro es sujeto pasivo, sino por la separación o el divorcio.

cb) La culpa. Por otra parte, en la determinación del derecho a la pensión del artículo 97 CC debe prescindirse del elemento culpa, por parte de ninguno de los cónyuges.

cc) La equidad. Hay un criterio que, a mi juicio, es el único que puede fundamentar realmente la pensión compensatoria, en los supuestos en que no exista un convenio entre los cónyuges, ni acción de ninguna clase dolosa, ni culposa, por parte del deudor, y es la equidad. La equidad aparece recogida en el artículo 3.2 CC: «La equidad habrá de ponderarse en la aplicación de las normas, si bien las resoluciones de los Tribunales sólo podrán descansar de manera exclusiva en ella cuando la ley expresamente lo permita.» Otro tanto se puede decir de la sucesión mortis causa en la obligación y su ligamen a la legítima de los herederos del deudor, que resulta antagónica con la compensación de un daño, padecido y medido en un momento determinado. La modificación por esta causa o por «alteraciones sustanciales en la fortuna de uno u otro cónyuge», sólo pueden explicarse con normas o criterios de equidad. La equidad puede ser la justificación de que en el artículo 97 CC se regule la compensación de un desequilibrio económico por medio de una obligación pecuniaria y que a la hora de cuantificar la equivalencia se valoren factores tan poco congruentes con los económicos como la edad y el estado de salud (2.ª), la dedicación pasada y futura a la familia (4.ª), la colaboración prestada (5.ª) o la duración del matrimonio y de la convivencia conyugal (6.ª).

V.- OTROS PRINCIPIOS Y CONSIDERACIONES A TENER EN CUENTA.- Evidentemente, al considerar una obligación que tiene su fundamento esencial en la equidad, al ponderar las circunstancias concurrentes y aplicarlas a cada caso concreto, no tenemos más remedio que mantener in mente, la existencia de otros principios, que deben actuar como informadores o correctores de la conclusiones.

A) EL PRINCIPIO DE IGUALDAD.- No nos referimos, exclusivamente, aunque sí lo tenemos en cuenta, al principio de igualdad derivado del art. 14 CE, sino de la prevenida de modo específico en el matrimonio, respecto de los cónyuges, en el art. 66 CC y en el propio art. 32.1 CE.

B) EL DEBER DE TRABAJAR.- El artículo 35. 1 CE estabelce que "todos los españoles tienen el deber de trabajar y el derecho al trabajo, (...) a la promoción a través del trabajo y a una remuneración suficiente para satisfacer sus necesidades y las de su familia, sin que en ningún caso pueda hacerse discriminación por razón de sexo". El deber de trabajar lógicamente ha de venir condicionado por la posibilidad de hacerlo. Esta posibilidad parte de una formación o preparación, que no siempre se da en los cónyuges, especialmente cuando se trata de matrimonios de cierta edad, debido a la estructura social imperante hasta hace muy poco. Con mucha frecuencia, se instruía para la vida económica activa al hombre, pero no a la mujer. A ésta se la formaba para las labores domésticas. En cualquier caso, tanto el deber de trabajar, dentro o fuera del hogar, como la mayor o menor posibilidad o capacidad de hacerlo y de obtener unas u otras retribuciones materiales y espirituales, son consideraciones que deben ser tenidas en cuenta al reflexionar sobre pensiones compensatorias.

C) EL RÉGIMEN ECONÓMICO CONYUGAL.- El matrimonio ­ cada matrimonio ­ tiene unas normas económicas específicas: se trata de su régimen, que obedece a unos criterios singulares. Los regímenes consorciales, que son mayoritarios en nuestro país, como subsidiarios o capitulados ­ parten de unos principios concretos. Con independencia de la aportación de cada uno al acerbo conyugal, ambos participan por igual en este patrimonio, aunque sólo se haga efectiva su igualitaria participación en el momento de la disolución del régimen. Por otra parte, se encuentran los regímenes de separación de bienes, diferentes el de Derecho común, el catalán o el balear, pero de os que puede decirse que excluyen la solidaridad económica de su unión, aunque arbitren sistemas indemnizatorios, para intentar corregir desigualdades. Finalmente, el régimen de participación, de reciente incorporación a nuestro ordenamiento jurídico, el más ignorado y menos pactado de nuestros sistemas conyugales, que consagra la potestad de pactar y por el que al régimen de separación, se incorpora una previamente pactada y concretada participación igualitaria en los incrementos patrimoniales del otro esposo, que viene a constituir la retribución de su acción solidaria durante la vida en común.

VI.- CONDICIONES DEL DERECHO A LA PENSIÓN COMPENSATORIA.-

A.- ES UN DERECHO CIRCUNSTANCIAL Y RELATIVO.- Tiene estas condiciones ya que depende de la situación personal, familiar, laboral, económica y social del beneficiario, en relación con las del obligado al pago y, además, con la consideración de otra característica temporal a tener en cuenta, porque todo ello ha de singularizarse en la comparación con la situación de ambos antes, en el matrimonio o en la vida de normalidad conyugal.

B.- ES UN DERECHO CONDICIONAL.- Es condicional porque está sujeto a determinadas condiciones y la modificación de las circunstancias concurrentes en el momento de su concesión, puede determinar su modificación o supresión. Como quiera que su finalidad es paliar el desequilibrio económico producido a un cónyuge por la separación o el divorcio, colocándole en potencial igualdad de oportunidades, a la que habría tenido de no haber mediado el anterior vínculo matrimonial, está condicionado a la persistencia del desequilibrio. Cesa, pues, el derecho, entre otras causas, cuando desaparece el mencionado desequilibrio con sus consiguientes elementos comparativos personal y temporal.

C.- ES DE JUSTICIA ROGADA.- Está ligado con el carácter disponible de la pensión, al que luego haremos referencia, por aplicación de los principios de rogación y congruencia, no puede concederse si no se solicita. debemos tener en cuenta que así lo ha resuelto el tribunal supremo en sentencia de 2 de diciembre de 1987[4], en recurso de casación en interés de ley. en ella pasa revista a la aplicabilidad en el derecho de familia del principio inquisitivo y de ius cogens, y su convivencia con el dispositivo, aplicable éste al «aspecto puramente económico afectante a los cónyuges y no a los descendientes menores de edad». concretamente hablando de la pensión compensatoria, dice esta sentencia que: "... ni en las medidas provisionalísimas anteriores a la demanda de separación o divorcio (artículo 104 CC), ni en las coetáneas al procedimiento, cuando no existe convenio regulador entre las partes (artículos 102 y 103 CC), ni en las medidas definitivas a adoptar por el juez, a que se refiere el artículo 91, figura la pensión compensatoria; si, pues, la ley no autoriza al juez a que señale tal pensión de oficio y, en cambio, las partes pueden incluirla en el convenio regulador o pedirla en el procedimiento, demostrando la concurrencia de las circunstancias a que se refiere el artículo 97 CC (...) es claro que no nos encontramos ante norma de derecho imperativo, sino ante otra de derecho dispositivo, que puede ser renunciada por las partes, no haciéndola valer". E insiste más adelante: "Hay, pues, un derecho subjetivo, una situación de poder concreto, entregada al arbitrio de la parte, que puede hacerlo valer o no, sin que deba intervenir en tal aspecto de modo coactivo el poder público, al no afectar al sostenimiento de la familia, ni a la educación o alimentación de los hijos comunes, ni a las cargas del matrimonio, salvaguardadas por otros preceptos..."[5]. Hay resoluciones que consideran incumplida la necesidad de petición de pensión, cuando se demandan alimentos. Sin embargo, en alguna ocasión se ha interpretado que se pide la compensatoria si se pide pensión en el divorcio y se tenía de

D.- ES DISPONIBLE.- La mayor parte de los autores, hoy en día, califican, este derecho como disponible. Cuanto hemos expresado en el apartado anterior sobre el principio de rogación es de aplicación en este apartado y muy especialmente los argumentos contenidos en la antes expresada sentencia del Tribunal Supremo de 2 de diciembre de 1987, transcritos más arriba.

VII.- POSIBILIDAD DE RENUNCIAR AL DERECHO A LA PENSIÓN COMPENSATORIA.-

A.- Dentro de esta disponibilidad ha sido objeto de especial y concreto estudio la renuncia a este derecho. En todo caso, se exige que la renuncia sea personal, clara[6], terminante, inequívoca, sin condicionante alguno y con expresión indiscutible de la voluntad determinante de la misma. Es eficaz la contenida en convenio regulador homologado, como también lo es el pacto en dicho convenio de no pagar la pensión. De todas formas, debe plantearse aquí una cuestión que se deduce del texto del artículo 90 CC. Este precepto impone la obligación de aprobar los pactos contenidos en los convenios reguladores de la nulidad, separación y divorcio, con dos únicas excepciones: la primera, es si los pactos son dañosos para los hijos, y la segunda que sean gravemente perjudiciales para los cónyuges. A la luz de este precepto y de una aplicación conforme con la literalidad de su texto, nos encontraríamos con que, en ocasiones, podría el juez rechazar la renuncia a una pensión compensatoria, que no estuviera marcada por la inexistencia de desequilibrio --que no sería una verdadera renuncia, al no concurrir la exigencia básica para el nacimiento del derecho--. En algún supuesto, incluso, podrá desaprobarse, quizá, por considerar la existencia de un perjuicio indirecto para los hijos, si la renuncia la realiza el progenitor con el que vayan a convivir, que dispondría de menores medios a compartir con los hijos. Pero, desde luego, en los restantes casos, de aplicar esta teoría, debería realizarse, en todo caso, porque la renuncia a un derecho pecuniario sería siempre "gravemente perjudicial para uno de los cónyuges": el renunciante. Sin embargo, el perjuicio lo define el Diccionario de la Lengua como ganancia lícita que deja de obtenerse que se corresponde como anillo al dedo a la dejación del derecho a la pensión. La realidad es que es de difícil compatibilidad esta excepción a la obligación de homologar los pactos entre esposos con la doctrina, clara y contundente, del Tribunal Supremo en su sentencia de 1987, en recurso en interés de ley, que le confiere por sí sola, rango de jurisprudencia. En cualquier supuesto, la renuncia a la pensión en el proceso de separación proyecta su eficacia sobre el posterior de divorcio. En todo caso en las resoluciones judiciales que han contemplado la validez y eficacia de la renuncia, se pone de manifiesto una gran cautela, subrayando que la interpretación ha de ser restringida. No obstante, existe una línea jurisprudencial amplia que considera nula la renuncia hecha antes del matrimonio, por estimar, en aplicación de la doctrina sentada, entre otras, por la sentencia del Tribunal Supremo de 18 de noviembre de 1957, que sólo cabe tal renuncia respecto de los derechos que tienen por objeto algún concreto elemento de los que se hallen en el patrimonio jurídico del renunciante, por haberlos adquirido ya éste en el momento de la renuncia. Así mismo, aplican estas resoluciones la doctrina contenida en las sentencias del Tribunal Supremo de 18 de marzo de 1982 (RJ 1982, 1385) y 21 de abril de 1997 (RJ 1997, 3434) sobre la imposibilidad de renunciar a un derecho que todavía no ha nacido.

B.- Ello nos lleva al examen de una de las cuestiones de mayor actualidad en el Derecho de Familia que el valor y eficacia de los pactos prenupciales, así como la extensión objetiva de los mismos. La proliferación de fracasos conyugales, viene llevando en todo Occidente a la busca de mecanismos cautelares para evitar o paliar efectos que se consideran nocivos o para asegurar de alguna forma los efectos o consecuencias de la ruptura. Vamos a circunscribir nuestro examen al tema de la pensión compensatoria, pero necesariamente hay que hacer alguna referencia a cuestiones de orden general. Es la ley 14/1975 de 2 de mayo la que comienza la redención de la mujer, a la que exime de la licencia marital y le dota de capacidad de obrar por sí sola. En este orden y al considerar la igualdad de los cónyuges y que la esposa no estaba bajo la autoridad de su marido, les permite pactar y, consiguientemente, permitió otorgar capitulaciones no sólo antes sino después de contraer matrimonio. Este es el primer paso para reconocer, aunque con algunas limitaciones por razones de orden público, la autonomía de la voluntad de los cónyuges. La Constitución de 1978 y las leyes 11 y 30/1981 de 13 de mayo y 7 de julio respectivamente, desarrollan los conceptos constitucionales de igualdad y abren una interpretación jurisprudencial cada vez más favorable a la eficacia de los pactos por razón del matrimonio, para regular aspectos de éste y para convenir las consecuencias de la ruptura, incluyendo algunas cuestiones relativas a los hijos. A la voluntad tradicional de determinación del régimen económico matrimonial, completado con algún otro pacto específico, se ha unido en estos momentos la aspiración de regular las consecuencias de una ruptura cada vez más previsible. A la abundancia de fracasos conyugales, se une el azar de la aplicación de unas leyes de dudosa calidad y de unos órganos judiciales no especializados, todo lo cual convierte el futuro en un incierto porvenir en el que puede pasar de todo. Aunque es una materia asaz novedosa, empiezan doctrina y jurisprudencia a pronunciarse en esta materia, para intentar delimitar el alcance que pueden tener estos pactos prematrimoniales y posteriores al matrimonio, qué materias pueden convenirse eficazmente. Por ello, vamos a estudiar los convenios entre cónyuges, con vistas al matrimonio, su validez y eficacia.

1º- CAPACIDAD.- En líneas generales, los cónyuges, a tenor del art. 1323 CC, pueden celebrar entre sí toda clase de actos y contratos. Los mayores de edad son capaces para todos los actos de la vida civil (art. 322 CC). El menor no emancipado que con arreglo a la Ley pueda casarse podrá otorgar capitulaciones, pero necesitará el concurso y consentimien- to de sus padres o tutor, salvo que se limite a pactar el régimen de separación o el de participación (Art. 1.329 CC). Por lo tanto, estos menores no emancipados son los mayores de catorce años y menores de dieciocho a los que a tenor del art. 48 CC, por el juez de primera instancia se les haya concedido dispensa al efecto, con justa causa y a instancia de parte. El incapacitado judicialmente sólo podrá otorgar capitulaciones matrimoniales con la asistencia de sus padres, tutor o curador (art. 1.330 CC). Cuando se trata de capitulaciones posteriores al matrimonio, aunque un consorte no haya alcanzado la mayoría, en todo caso estará capacitado por estar emancipado por el matrimonio (art. 314. 2º CC). Ahora bien, si entre los pactos hay alguno que entraña tomar dinero a préstamo, enajenación o gravamen de inmuebles, establecimientos mercantiles o industriales u objetos de extraordinario valor, el emancipado soltero precisa el consentimiento de sus padres y a falta de ellos, el de su curador o tutor[7] art. 323 CC). Pero para estos actos ­ excepto el tomar dinero a préstamo ­ si fuera casado y se tratara de bienes comunes, si el otro cónyuge es mayor de edad, basta el consentimiento de ambos, pero si éste es también menor, se necesitará el de los padres o curador[8]. A estas consideraciones ha de unirse que el art. 1.331 CC establece que para que sea válida la modificación de las capitulaciones matrimoniales deberá realizarse con la asistencia y concurso de las personas que en éstas intervinieron como otorgantes si vivieren y la modificación afectare a derechos concedidos por tales personas.

2º.- LOS CONVENIOS.- Con carácter general hay que recordar el principio de autonomía de la voluntad y libertad de pactar, de forma que el art. 1255 CC establece que los contratantes pueden establecer los pactos, cláusulas y condiciones que tengan por conveniente. Los límites que señala este mismo precepto a la libertad citada están impuestos por las leyes, la moral y el orden público. La validez y eficacia no puede dejarse al arbitrio de uno de los contratantes (art. 1256 CC) y se perfeccionan por el mero consentimiento y desde ese momento obligan al cumplimiento de lo convenido y a todas las consecuencias que sean conforme a la buena fe, al uso y a la ley (art. 1258 CC)[9]. Para que exista contrato han de concurrir consentimiento libre - no prestado por error, violencia, intimidación o dolo -, objeto ­ que no puede estar fuera de la disponibilidad de los hombres ­ y causa ­ que incluye la mera liberalidad en los de pura beneficencia (arts. 1261 y sigtes. CC). Específicamente entre cónyuges, como ya hemos señalado, el art. 1323 CC autoriza a los esposos a celebrar entre sí toda clase de actos y contratos, naturalmente con los límites establecidos anteriormente. Al propio tiempo el art. 1.328 CC establece que "será nula cualquier estipulación contraria a las leyes o a las buenas costumbres o limitativa de la igualdad de derechos que corresponda a cada cónyuge".

3º.- LAS CAPITULACIONES MATRIMONIALES.- Según el art. 1.325 CC el contenido de las capitulaciones matrimoniales está delimitado por la estipulación, modificación o sustitución del régimen económico de su matrimonio o cualesquiera otras disposiciones por razón del mismo. La conjunción disyuntiva "o" determina que pueden ser capitulaciones las que versen sobre el régimen económico, sobre otras disposiciones por razón de dicho matrimonio o sobre ambas cuestiones. Por lo tanto, un convenio sobre cuestiones ajenas al régimen económico conyugal puede constituir capitulaciones, pero puede no serlo, mientras que si se estipula, modifica o sustituye el mencionado régimen económico ha de ser por capitulaciones, con las solemnidades que exige la ley para las mismas, ya que el art. 1.315 determina que el régimen económico del matrimonio será el que los cónyuges estipulen en capitulaciones matrimoniales, sin otras limitaciones que las establecidas en este Código.

Para su validez, las capitulaciones matrimoniales, que podrán otorgarse antes o después de celebrado el matrimonio, habrán de constar en escritura pública (arts. 1.326 y 1.327 CC). Esta forma, que en las capitulaciones es requisito esencial sin el cual son absolutamente nulas, no se exige en cualquier otro pacto relacionado con el matrimonio o su ruptura. También, concretamente referido a la ley aplicable, el art. 9.3 CC declara la validez de los pactos o capitulaciones por los que se estipule, modifique o sustituya el régimen económico del matrimonio cuando sean conformes bien a la ley que rija los efectos del matrimonio, bien a la ley de la nacionalidad o de la residencia habitual de cualquiera de las partes al tiempo del otorgamiento. En cuanto a su contenido, hay que considerar, que puede referirse, fundamentalmente a: a.- La determinación del régimen económico matrimonial. Es éste el primer contenido de las capitulaciones, otorgadas antes o después del matrimonio. El art. 1315 CC concede absoluta prioridad a la voluntad de las partes para elegir el régimen conyugal. Sólo en defecto determinación por las partes en capitulaciones, el régimen económico conyugal, será el subsidiario, que variará de acuerdo con la legislación aplicable al caso[10].

Pero la complejidad del sistema jurídico español, superpone a la nacionalidad, una figura que nos es propia, que es la vecindad civil. Se trata de una especie de nacionalidad, que no de domicilio o residencia, entre otras razones porque la forma primera de adquirirla está ligada al ius sanguinis y es precisamente esta condición la que determina la sujeción al derecho civil común o al especial o foral (art. 14 CC). La dificultad de conocer la vecindad civil no sólo proviene de la proliferación de parejas de progenitores que no tiene la misma vecindad civil de origen (por nacimiento), sino de la forma en que se la puede adquirir y perder por residencia. Hay que partir de la migración numerosa dentro de la propia España y de nacionales españoles y hay que tener muy en cuenta que existe una forma de cambiar de vecindad generadora de enorme inseguridad jurídica. Por diez años de residencia en otro territorio, sin expresar una voluntad contraria a ello de manera formal, ante el Registro Civil, la persona altera su vecindad. Lo que ocurre es que eso no la sabe nadie. Es cierto que la ignorancia de la ley no exime de su cumplimiento y, en consecuencia, el emigrante a otra región que permanece diez años continuados con residencia en ella, adquiere esa nueva vecindad, con hondas repercusiones en cuanto al régimen económico del matrimonio que contraiga después de tal cambio. Por otra parte, la propia norma de conflicto ­ internacional y nacional ­ incrementa la inseguridad enormemente, puesto que se refiere, cuando nada se pacta de modo expreso en cuanto a cual de las leyes de las partes es la aplicable, a la ley del lugar del primer domicilio después del matrimonio, que puede demorarse en su determinación o ser de incierta constancia. Como decíamos, la determinación de ley aplicable, es de gran importancia, en el orden internacional, con el gran número de matrimonios internacionales y tantos sistemas jurídicos conyugales tan diferentes, según pertenezcan los países al área legal heredera del Código Napoleónico o la esfera del common law. Es cierto que la existencia de un punto de partida ­ la nacionalidad ­ es más constatable que la vecindad civil, pero la divergencia entre las normas de derecho internacional privado de las distintas naciones produce en ocasiones el efecto de una doble o triple nacionalidad no reconocida o regulada por ninguno de los países afectados, que determinan quienes son sus nacionales, sin atender a las leyes de los demás Estados. Y naturalmente a los problemas derivados de la nacionalidad discrepante entre los esposos, se añade la todavía más compleja de la diversidad de vecindades civiles, aunque exista la posibilidad (arts. 16 y 9 CC), de convenir la aplicable, cuando carecen de ley común. Las consecuencias son extraordinarias. En el orden internacional, la inexistencia de todo régimen económico conyugal, como ocurre en los países sajones, o la concurrencia de separaciones de bienes o regímenes de comunidad, y aún las normas a que los mismos están sujetas, son trascendentales.

Dentro de la mayor tendencia a pactar antes del matrimonio, habría que distinguir entre:

aa.- Pactos en Capitulaciones matrimoniales referidos a: i.- Consecuencias de una posible ruptura. ii.- Consecuencias del fallecimiento de uno de ellos o pactos sucesorios.

ab.- Pactos contenidos en un Convenio regulador de la separación o el divorcio: i.- En previsión a una ruptura probable, ya contemplada, aunque no decidida todavía. ii.- Para regular una separación o un divorcio inminente.

b.- A las consecuencias de la ruptura matrimonial.-

ba.- En general.- Debemos partir de las premisas antes indicadas de la libertad de pactar, que alcanza a los cónyuges o futuros cónyuges. Pero en primer término, habría que preguntarse ¿es posible legalmente alcanzar pactos relativos a la ruptura del matrimonio?. Nada hay que se oponga en términos generales a la libertad de pactar , en capitulaciones o en otro documento, cuestiones relacionadas con la separación o el divorcio del matrimonio o, en casos de parejas de hecho, de la quiebra de su convivencia. El libre ejercicio de la facultad de autorregulación de las relaciones privadas está reconocida por la jurisprudencia[11], naturalmente condicionada a la concurrencia de los requisitos estructurales establecidos por la ley con carácter general (art. 1261 CC)[12].

En relación con este tema, la STS, Sección 1ª, de 22 de abril de 1997[13] se ocupa de este tema señalando lo siguiente: "la cuestión jurídica esencial que se plantea es la naturaleza jurídica del convenio regulador, en las situaciones de crisis matrimonial, contemplado y previsto su contenido mínimo en el artículo 90 del Código Civil, que no ha obtenido la aprobación judicial. En principio, debe ser considerado como un negocio jurídico de derecho de familia, expresión del principio de autonomía privada que, como tal convenio regulador, requiere la aprobación judicial, como «conditio iuris», determinante de su eficacia jurídica". La Sentencia de 25 junio 1987 (RJ 1987\4553) declara expresamente que `se atribuye trascendencia normativa a los pactos de regulación de las relaciones económicas entre los cónyuges, para los tiempos posteriores a la separación matrimonial'; la de 26 enero 1993 (RJ 1993\365) `añade que la aprobación judicial del convenio regulador no despoja a éste del carácter de negocio jurídico que tiene, como manifestación del modo de autoregulación de sus intereses querido por las partes" .

En una línea semejante la STS, Sección 1ª, de 27 de enero de 1998[14] que, comienza por centrar el tema discutido en que "del examen de los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida se desprende que la cuestión jurídica que se plantea y resuelve por la Sala de instancia no es la referente a la validez de unas capitulaciones matrimoniales que hubieran establecido el régimen de separación de bienes, por medio de documento privado, constante matrimonio, sino el de la eficacia jurídica de un convenio regulador de la separación de los cónyuges, formalizado por documento privado en el que se pacta, entre otros extremos el régimen económico de separación de bienes, antecedente a la posterior tramitación de la separación judicial. Esto es, se plantea, supuesto el mencionado pacto, si la adquisición del bien, ocurrida durante el período de separación de hecho, después de la suscripción del expresado documento privado y antes de iniciarse el proceso de separación matrimonial, determina, sin más, el carácter ganancial del bien o permite considerado como privativo del cónyuge que lo adquirió". Y más adelante: "la cuestión jurídica relativa al valor del convenio privado regulador de la separación no aprobado judicialmente o pendiente de aprobación judicial" "la Sentencia de esta Sala de 22 abril 1997 (RJ 1997\3251), establece que `no hay obstáculo a su validez como negocio jurídico en el que concurrió el consentimiento, el objeto y la causa, y no hay ningún motivo de invalidez. No lo hay tampoco para su eficacia, pues si carece de aprobación judicial, ello le ha impedido ser incorporado al proceso y producir eficacia procesal, pero no la pierde como negocio jurídico'. Como consecuencia de ello, hay que concluir que los pactos entre cónyuges reguladores de su ruptura, que no han sido sometidos a la aprobación judicial, son un negocio jurídico de derecho de familia y que la validez de lo convenido es evidente, aunque pueda resultar ineficaz alguna de sus estipulaciones, por su contenido, pero que a priori son válidos y eficaces.

bb.- Pactos preventivos de la separación o el divorcio. Dentro de los límites del artículo 1255 CC, los cónyuges pueden celebrar válidamente convenios en previsión de las situaciones de crisis matrimonial sobre cuestiones disponibles. Con carácter más específico el art. 15.1 del Código de Familia de Cataluña[15] determina la libre regulación de las relaciones familiares, con posibilidad de incluir en los capítulos matrimoniales las estipulaciones y pactos lícitos en previsión de una ruptura matrimonial, abriendo así la puerta al reconocimiento legal de estas estipulaciones preventivas de futuro que ya comienzan a tener algún reflejo en la sociedad[16]. Sea en capitulaciones matrimoniales, como fuera de ellas, los futuros consortes o los cónyuges, después de su matrimonio, puede establecer pactos relativos a su ruptura. La cuestión objeto de debate es la determinación de cuales de estos pactos son válidos y cuales no por superar los límites de la ley, de la moral o el orden público, rebasando las fronteras de lo disponible.

Resuelve un supuesto en el que se intentaba inscribir unas capitulaciones matrimoniales que tenían como contenido exclusivo unas estipulaciones para el supuesto de que en un futuro se produjera una separación judicial y/o un divorcio, considerando la DGRN que estos pactos futuros en previsión de una eventual ruptura matrimonial, sin perjuicio de su validez, quedan al margen de la publicidad registral. Vid también el art. 3 de la Ley aragonesa de régimen matrimonial Ley 2/2003 de 12 de febrero de régimen económico matrimonial y viudedad de Aragón. Es cierto que el art. 751. 1º LEC establece que no surtirán efecto la renuncia, el allanamiento, ni la transacción en los procesos a que se refiere el título I del Libro IV, entre los que se encuentran los de separación y divorcio. Pero es igualmente verdadero que el apartado 3º del mismo artículo determina que "no obstante lo dispuesto en los apartados anteriores, las pretensiones que se formulen en los procesos a que se refiere este Titulo y que tengan por objeto materias sobre las que las partes puedan disponer libremente, según la legislación civil aplicable, podrán ser objeto de renuncia, allanamiento, transacción o desistimiento, conforme a lo previsto en el Capítulo cuarto del Titulo primero del Libro primero de esta Ley". Por otra parte, el art. 1.328 CC establece que "será nula cualquier estipulación contraria a las leyes o a las buenas costumbres o limitativa de la igualdad de derechos que corresponda a cada cónyuge".

bc.- Respecto de la pensión compensatoria.- Concretándonos a la pensión compensatoria del art. 97 CC, hay que señalar que quizás sean éstas las cuestiones dentro del orden económico, en que exista una mayor demanda de regulación preventiva de la ruptura. La legalidad o la eficacia de limitar su cuantía o renunciar a la percepción de esta pensión es la cuestión a contemplar. Si esta delimitación cuántica o la renuncia o reconocimiento de la inexistencia del derecho a su percepción, se incluyen en el convenio regulador de la separación o el divorcio, que se firma para regular la ruptura y ésta tiene lugar, el pacto es válido y eficaz. Como ya hemos dicho reiteradamente, el Tribunal Supremo, en sentencia de 2 de diciembre de 1987 recaída en recurso de casación en interés de ley[17], ha reconocido el carácter disponible de la pensión compensatoria, y por lo tanto, la validez y eficacia de su renuncia. El problema más complejo es si la renuncia es válida cuando se produce en capitulaciones matrimoniales o en un pacto anterior al matrimonio y preventivo de la ruptura, significadamente precedente a los problemas de la pareja. Aunque no abundan las resoluciones judiciales en esta materia, ha venido resultando emblemática para quienes defienden la irrenunciabilidad preventiva de la pensión compensatoria, la sentencia de la AP de Asturias de 12 de diciembre de 2000[18]. En el caso contemplado en ella, la esposa, en escritura pública de liquidación de la sociedad de gananciales, renunció, al igual que su esposo, a pensión compensatoria. Diez años más tarde, la propia mujer pretende invalidar la renuncia alegando en el proceso de separación que el consentimiento no fue prestado libremente sino coaccionada por su esposo. No obstante la legación de la parte, la Sala examina de oficio[19] y dictamina la invalidez de dicha renuncia, partiendo de que se trata de una renuncia a un derecho futuro, hipotético e incierto, que nace en el momento de la separación y está sujeto a la condición de que la misma produzca desequilibrio económico en relación con la posición del otro, que implique un empeoramiento en relación con la situación que se mantenía en el matrimonio[20]. El problema, pues, que se plantea es la eficacia de los pactos que los cónyuges puedan celebrar relativos a una expectativa de derecho, derecho futuro o derecho condicional.

Esta sentencia se fundamenta en la STS de 18 de noviembre de 1957, referida a un tema arrendaticio, conforme a la cual "la renuncia a los derechos o beneficios otorgados o concedidos por las leyes sólo cabe respecto de los que se hallen en el patrimonio jurídico del renunciante por haberlos adquirido ya éste en el momento de la renuncia, la cual como acto de enajenación de hacer ajeno lo propio o de desapoderarse de lo que en su poder tiene, constituye un acto voluntario de disposición que no puede producirse sino sobre aquello de que se puede disponer. (...) las leyes, y más todavía las no dictadas, son irrenunciables según reconocen los artículos 11º de la repetida ley arrendaticia[21] y 4º del Código Civil, que no permiten la renuncia mas que de los beneficios o derechos por ellas otorgados o concedidos, es decir, que sólo autorizan la renuncia de los que tienen por objeto algún concreto elemento de los que se hallen en el patrimonio jurídico del renunciante por haberlos adquirido ya éste en el momento de la renuncia, la cual, como acto de enajenación, de hacer ajeno lo propio o de desaporderarse de lo que en su poder tiene, constituye un acto voluntario de disposición que no puede producirse sino sobre aquello de que se puede disponer, categoría en la que no encaja el beneficio o derecho que otorgue una ley posterior a la fecha de realización del acto, creadora de la facultad que se renuncia, y que, en consecuencia, en dicho momento no existía ni podía hallarse en el patrimonio del arrendador ni en el de ninguna persona".

En cuanto a lo que puede ser objeto de renuncia la AP de Asturias afirma que conforme a la doctrina del Tribunal Supremo "la renuncia de derechos no puede referirse a otros que los reconocidos por la legislación vigente al tiempo de realizarse aquélla, pero no a los establecidos y regulados en la legislación posterior (SS 24 febrero y 30 marzo 1951, 18 diciembre 1952, 21 enero 1965)", lo que a nuestro juicio parece evidente. Esta tesis en contra de la admisión de la renuncia preventiva de la pensión compensatoria parte de la premisa de que no cabe renunciar a un derecho que aún no ha nacido. Sobre el momento del nacimiento del derecho de pensión compensatoria, la SAP Baleares, 4ª, de 16 de febrero de 1998[22], afirma que "...las resoluciones jurisdiccionales meramente declarativas se basan en la existencia de la relación jurídica con anterioridad al litigio, mientras que las constitutivas producen ellas mismas la creación, modificación o extinción de un derecho siendo indiscutible que la sentencia de divorcio tiene naturaleza constitutiva (artículo 89 del Código Civil), parece también obvio que el pronunciamiento incluido en la misma resolución en orden a estatuir una pensión compensatoria -como medida económica derivada del divorcio, a tenor de lo previsto en el artículo 97 del Código Civil- es también constitutivo, en cuanto da lugar al nacimiento de ese derecho pecuniario, pues mantener lo contrario conduciría al absurdo de que lo accesorio produciría sus efectos antes que lo principal de que dimana"[23]. De acuerdo con esta tesis, sólo a partir de la decisión judicial que establece la pensión el cónyuge beneficiario puede ejercitar su derecho o proceder a su extinción mediante renuncia. Sin embargo, llevando esta posición a sus últimos extremos, no sería disponible la pensión, en contra de la doctrina del Tribunal Supremo, en los convenios reguladores de la separación o el divorcio, porque los mismos por definición siempre preceden a la sentencia.

La SAP Barcelona, 12ª, 17-3-2000[24], con acierto ha determinado que "el pacto por el que se renunció a la pensión compensatoria es plenamente válido y eficaz, al tratarse de una materia de derecho dispositivo y ser de aplicación a la misma lo establecido en el artículo 1254 del Código Civil, sin que tenga ninguna trascendencia al respecto que después de la firma del contrato no ratificase la solicitud de separación consensuada promovida por los trámites del mutuo acuerdo, ya que en lo que se refiere a la pensión compensatoria, el artículo 97 del Código Civil establece como primero de los criterios a aplicar, el de los acuerdos alcanzados por los cónyuges".

Aunque con alguna reiteración las dos Salas de Familia de la Audiencia Provincial de Barcelona profesan opiniones distintas, en esta materia, la otra Sección, la 18ª coincide con la anterior en su sentencia de 31 de julio de 2002[25]: "El convenio no homologado judicialmente, debe ser tomado en consideración como manifestación de voluntad de las partes, como negocio jurídico bilateral que obliga a los que a él se someten, siempre y cuando no vulnere lo dispuesto en el referido artículo 1255 del Código Civil y no sea contrario a los intereses de los hijos menores de edad... referente a la procedencia o no de la pensión compensatoria concedida en favor de la esposa y a cargo del marido, es de constatar, partiendo de la fuerza vinculante del convenio en todas aquéllas cuestiones relativas al Derecho de familia que no sean de orden público, que la misma efectivamente no procede en el caso que nos ocupa, tal como sostiene el recurrente, pues ningún pago por este concepto acordaron los cónyuges hoy en litigio en el indicado convenio regulador de los efectos de su separación". No obstante, cuando la renuncia figura en el convenio regulador, aunque éste preceda al nacimiento del derecho a la pensión, que surge de la sentencia que al establecer la separación o el divorcio, el hecho de que se redacte y firme precisamente para surtir efectos en la ruptura del matrimonio, permite interpretar que los otorgantes reconocen la ausencia de desequilibrio[26]. Pero no sólo cabe esta interpretación. La renuncia puede obedecer a causas más nobles o motivos más generosos, que no podemos desconocer. Porque el reconocimiento de que no existen los fundamentos legales para la fijación de la pensión compensatoria, en principio no constituye una renuncia, porque no existe el derecho. Y de lo que estamos hablando aquí es de la verdadera renuncia, que parte de la concurrencia de los requisitos de todo orden para que nazca el derecho y el rechazo a su percepción. Bien es verdad que en alguna ocasión el reconocimiento de que se carece del derecho encubre en realidad una renuncia, porque el renunciante tendría ese derecho y sólo se trata de una forma de encubrir el rechazo a través del reconocimiento de su inexistencia.

Cuando se habla de la eficacia de la renuncia hay que referirse a aquella que tiene como objeto un derecho existente o que puede existir y en la que los móviles pueden ser de motivos diferentes: morales, sociales, económicos, sentimentales, de dignidad, etc, etc. Es más, podía estar integrada la renuncia en una transacción judicial de las contempladas en el art. 1.809 CC, con objeto de evitar un pleito o poner término al que habían comenzado, por el mismo. Pero en cuanto al caso concreto de la pensión compensatoria futura, LÓPEZ MARCO[27] mantiene que, en realidad, lo que esta sentencia niega es la validez de la renuncia de ley, prohibida por la redacción del art. 4º del CC[28], que entonces estaba al dictarse la Sentencia del Tribunal Supremo en que se apoya la Audiencia estaba vigente y no la renuncia anticipada de derechos. El texto vigente del art. 6. 2º CC establece que "la exclusión voluntaria de la ley aplicable y la renuncia a los derechos en ella reconocidos sólo serán válidas cuando no contraríen el interés o el orden público ni perjudiquen a terceros". El Tribunal Supremo en Sentencia de 7 de junio de 1983 considera que "la exclusión voluntaria de la Ley aplicable admitida por la preceptiva contenida en el ap.2 del art. 6º de nuestro Código civil con la restricción de que no contraríe el interés o el orden público, ni perjudique a tercero, ...". Son éstos, pues, los únicos límites a la facultad de renunciar y no otros.

Cita la autora mencionada en apoyo de su interpretación a DÍEZ PICAZO[29], que entiende que, a tenor del citado art. 6º.2 CC, existen dos formas de renuncia: la renuncia a los derechos que han sido ya adquiridos, y la renuncia a la ley, entendida como voluntad de no llegar a adquirir aquellos derechos que por la normal aplicación de la ley se tendrían o llegarían a tener, y que dentro del concepto de ley aplicable cabe englobar no sólo el bloque de reglamentación de una materia o situación, sino también cada una de las reglas de ese bloque. No es preciso extendernos en que las prohibiciones a renunciar a los alimentos futuros o al derecho a alimentos no son de aplicación al caso que nos ocupa, ya que la doctrina en su inmensa mayoría considera que la pensión compensatoria carece de la naturaleza jurídica de los alimentos, hasta el punto de que la sentencia del Tribunal Supremo ya mencionada de 2 de diciembre de 1987 reconoció el carácter dispositivo de la pensión compensatoria[30]. En relación con la indemnización por trabajo de casa (art. 1438 CC), es muy contundente la SAP Murcia, Sec. 1ª, de 29 de octubre de 2003[31], que dice así: "... Pero es que además concurre un dato esencial y determinante que excluye de manera automática el éxito de la medida compensatoria de referencia. Nos estamos refiriendo al pacto o acuerdo contractual llevado a cabo por ambos cónyuges días antes de la celebración del matrimonio. Nótese que se pacta el régimen de separación de bienes y además se especifica lo siguiente: de un lado que cada una de las partes atenderán por separado las necesidades de sus respectivas familias por cuanto uno y otro son divorciados y han generado en sus precedentes nupcias un concreto núcleo familiar. Por otra parte y para la atención de ellas y también del núcleo familiar común, el Sr. Arturo se obliga a contratar a su cargo, personal doméstico suficiente con el fin de evitar que su esposa deba atender personal y directamente tales necesidades del hogar, lo que será reintegrado con cargo exclusivo a los bienes propios del citado Sr. Arturo . Es decir que ya con anterioridad al matrimonio ambos cónyuges excluyen de acuerdo con el contenido del pacto segundo mencionado, la posibilidad de aplicación del controvertido artículo 1.438 del Código Civil. De ahí que la pretensión que ahora ejercita la Sra. Antonia resulte improcedente, máxime además porque, como antes decíamos, no existe constancia de esa dedicación de la misma a las tareas domésticas. Es evidente que frente a la realidad y contundencia de tal pacto, no puede prevalecer ahora ni puede resultar contradicho, por los testimonio de determinadas amigas de la solicitante" Concluye la sentencia reiterando la validez y eficacia de dicho pacto, que, es sin duda, una clara y explícita renuncia a la aplicación de la medida compensatoria prevista en el artículo 1438 del Código Civil. Por otra parte, la SAP Álava, Sec. 1ª, de 25 de abril de 2002[32], determinó la validez de lo pactado al determinar una cantidad en concepto de indemnización del art 1438 CC, que la Sala consideró igualmente eficaz si se asimilaba a una pensión compensatoria. No obstante, la mención en sus razonamientos de que en esta caso no existen hijos y de que nadie había invocado perjuicio de un cónyuge, para no considerar necesaria la aprobación judicial, parece diluir la claridad de lo fallado.

Esta resolución es del siguiente tenor: "Como antecedente de importancia es de destacar que los esposos contrajeron matrimonio el 26 de diciembre de 1990, otorgando el 30 de diciembre de 1991 capitulaciones matrimoniales, en escritura pública, donde se estableció el régimen de separación de bienes, pactando entre otras la siguiente: "a la extinción del régimen económico matrimonial pactado en las presentes capitulaciones, en base a lo dispuesto en el arto 1438 del Código Civil, D. Juan Antonio se compromete y asume la obligación de abonar a Dña. Maite la cantidad de treinta millones (30.000.000) de pesetas, si se extingue por causa de fallecimiento, y la cantidad de quince millones (15.000.000) de pesetas, en caso de extinción por causa distinta al fallecimiento. Estas cantidades estarán sujetas a las siguientes revisiones". "Se plantea por la recurrente y actora una pretensión de reconocimiento del derecho a una pensión compensatoria y, acumuladamente, el cumplimiento del acuerdo prestado en capitulaciones, con la subsidiaria de reconocer la pensión compensatoria a cuenta de la referida indemnización acordada en capitulaciones. Pretensiones a las que se opone el demandado. La sentencia de instancia hace una razonable valoración de la prueba en orden a descartar la procedencia de una pensión compensatoria, argumentando entre otros que la propia ejecución de lo pactado en capitulaciones supone un activo en favor de la esposa revelador de la falta de desequilibrio y empeoramiento de la situación anterior a la separación. y es en ese punto en el que ahora debemos abundar, pues en su abstracción jurídica tanto la estipulación quinta de las capitulaciones matrimoniales como la pensión compensatoria, participan de la misma naturaleza indemnizatoria y reparadora de un desequilibrio y empeoramiento económico imputable a la separación matrimonial. En el caso de la referida estipulación se hace además mención expresa del arto 1438 del Código Civil, presumiblemente con ánimo de reparar y recuperar el desequilibrio que el nuevo régimen económico, separación de bienes, iba a causar a la demandante, quien desde las capitulaciones no participaría ya de las ganancias, rentas etc futuras obtenidas por el esposo, arto 1347 del Código Civil. Por ello acuerdan la compensación citada, que cumple la función propia de la pensión compensatoria, pues ese pago será causa de no darse el supuesto de hecho que justifica la pensión compensatoria o Pensión que de la conjunta interpretación de los arts. 97 y 99 del código civil, puede deducirse procedente al ser pactada y aceptada por ambos cónyuges, por tanto, asumida asimismo como límite de la eventual reclamación indemnizatoria de la esposa, y configurarse mediante la entrega de un capital que objetivamente y de común acuerdo estima el valor del perjuicio y el importe de la indemnización. Pacto válido y conforme a las reglas de la contratación, admisible en la libertad de pactos, arto 1255 del Código Civil, sin que tal acuerdo se vea afectado por la referida limitación del arto 90 del Código Civil, pues no existen hijos del matrimonio y no se prueba, ni siquiera alega, que el pacto sea gravemente perjudicial para alguno de los cónyuges. De ahí que deba observarse el principio "pacta sunt servanda", recogido en el arto 1258 del Código Civil en relación con el arto 1323 del mismo, previo el referido control específico que debe ejercer el Tribunal en materia de separación matrimonial sobre los pactos a que hubieran llegado los cónyuges, como expresamente impone el citado arto 90 sobre el convenio regulador obligación que indudablemente queda integrada en los pronunciamientos que en este juicio han de hacerse sobre los efectos económicos de la separación matrimonial, pues causada la separación matrimonial ha de entenderse que si el régimen económico vigente en ese momento era el de separación de bienes también se produce definitivamente el efecto de revocación de consentimientos y poderes, así como el cese de la posibilidad de vinculación de bienes privativos del otro cónyuge en el ejercicio de la potestad doméstica, extinguiéndose por ello el régimen pactado. En definitiva, la sentencia firme de separación matrimonial produce, entre otros efectos, la disolución de régimen económico matrimonial, siendo causa de su liquidación, como resulta de los arts. 90 y 95 del Código Civil, y por ello desde su dictado se da el supuesto de hecho previsto en la estipulación quinta de la escritura de capitulaciones matrimoniales de treinta de diciembre de 1991, siendo exigible, con efectos de esa fecha, su cumplimiento. De lo actuado en el juicio no consta que el referido pacto indemnizatorio se viera afectado por cualquier causa de extinción de la obligación de las contempladas en el art. 1156 del Código Civil, por lo que nacida la obligación de pago y cumplida la condición, ha de entenderse íntegra y exigible conforme a lo pactado. No son reconocibles en concepto de abono de esa indemnización las cantidades que el demandado pudo entregar a su esposa antes de la presentación de la demanda de separación, pues tales entregas, a falta de otras pruebas no pueden sino reputarse cumplimiento de la obligación natural de alimentos, auxilio y contribución al sostenimiento de las cargas comunes".[33]

Por otra parte, la SAP Granada, Sec. 3ª, 14 mayo 2001[34], pese a reconocer la eficacia de los pactos prematrimoniales alcanzados en capítulos matrimoniales por los cónyuges y entre ellos la renuncia ala pensión compensatoria, considera que el cambio de circunstancias operado en la economía del matrimonio, deja sin efecto la aplicación de lo convenido y concede a la esposa una pensión del art. 97 CC. Los razonamientos son los siguientes:

PRIMERO.- Es preciso señalar que los cónyuges, antes de contraer matrimonio, suscribieron capitulaciones matrimoniales para establecer que su régimen económico es el de la separación de bienes, pactando, además entre otras estipulaciones, que ambos comparecientes convienen que la `separación o disolución del futuro matrimonio, en ningún caso, llevará como consecuencia de ello la fijación de la pensión compensatoria a que se refiere el artículo 97 del Código Civil, por no producir desequilibrio entre los cónyuges». Esta cláusula contenida en las capitulaciones matrimoniales es claramente atípica, atendiendo a lo que entiende por capitulaciones matrimoniales el artículo 1325 del CC. Pero es válida, puesto que la pensión por desequilibrio es un derecho disponible, según ha podido declarar el TS en su importante sentencia de 2 de diciembre de 1987 (RJ 1987. 9174), y, por tanto, es perfectamente renunciable. Así lo acordaron mutuamente los futuros contrayentes cuando firmaron la escritura pública en fecha de 27 de diciembre de 1991. Con la celebración del matrimonio el 7 de enero de 1992, los pactos capitulares adquirieron plena eficacia de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 1334 del CC, y, por ello, también la cláusula de renuncia recíproca a una futura pensión por desequilibrio económico. Se puede calificar como un pacto con vistas a una futura separación (el TS no rechaza, en principio, los acuerdos de separación no homologados por una resolución judicial - SS. 22 abril 1997 (RJ 1997. 3251), 19 diciembre 1997 (RJ 1997. 9110) Y 21 diciembre 1998 (RJ 1998, 9649)-. En el momento en que se redactó la cláusula, los futuros cónyuges tenían sus propios ingresos al estar ejerciendo cada uno su profesión. Aun cuando este pacto vincula a ambos cónyuges, cuando la esposa presenta la demanda de separación solicita, no obstante, la pensión compensatoria, porque las circunstancias son, a su juicio, ahora muy distintas a las que sirvieron de base para pactar aquella cláusula. Es un hecho cierto, y además expresamente reconocido, que el marido trabaja para una empresa de laboratorios farmacéuticos como representante, por cuyo trabajo se veía obligado a desplazarse fuera de la capital, acompañándole su esposa. También es un hecho constatado, igualmente no negado por el marido, que la esposa, antes de casarse, trabajaba, dejando su trabajo al momento de casarse. Desde entonces, la esposa no ha realizado actividad profesional alguna, siguiendo a su marido en los distintos destinos laborales. Esta circunstancia ya es suficiente por sí sola para entender que las bases para la suscripción de aquel pacto han dejado de existir, pudiendo, por tanto, pedir la pensión compensatoria si se dan las circunstancias previstas en el arto 97 del CC. Se puede traer aquí a colación la teoría de la base objetiva del negocio jurídico, tímidamente admitida en algunas resoluciones del TS (SS. 30 junio 1948 [RJ 1948. 1115], 30 de diciembre 1985 [RJ 1985,6620] y 20 de abril 1994 [RJ 1994,3216]), que puede tener lugar cuando la base o la causa que se tuvo en cuenta en el acuerdo negocial desaparece al no tener ya ningún sentido su mantenimiento. Entre las circunstancias cabe señalar que, además de la dedicación de la esposa al marido durante seis años, incluso atendiendo durante algún tiempo a un hijo de éste, carece, a excepción de unos ahorros que no superan los tres millones de pesetas, de medios económicos suficientes para poder vivir independientemente, careciendo igualmente de vivienda propia, sin contar, en la actualidad, con un puesto de trabajo y tampoco con una proyección más o menos inmediata para incorporarse en el mundo laboral, aun cuando tiene los títulos de pedagogía, magisterio y de idiomas, teniendo en cuenta, por otra parte, su estado psíquico, admitido por el propio marido. Todas estas circunstancias le hacen acreedora a la esposa de 41 años, de una pensión compensatoria «ex» artículo 97 del CC, que el Juzgador de instancia cifra en 70.000 pesetas mensuales en atención a los ingresos que percibe el marido. Aun cuando la esposa reclamó el cuarenta por ciento de los ingresos que obtuviera su marido, al haber consentido la sentencia de instancia, el fallo le vincula. El caudal que percibe el marido es sensiblemente superior a la cantidad que percibe la esposa en concepto de pensión compensatoria (cerca de cinco millones de pesetas brutas según certificación emitida por la empresa -folio 226-), si bien es verdad que el marido ha de hacer frente a los gastos que van surgiendo como consecuencia de la enfermedad que padece su hijo mayor. Pero también hay que señalar que la vivienda familiar es de su propiedad y cuya atribución no ha sido reclamada por la esposa en la demanda de separación. Todas estas circunstancias permiten considerar que la cantidad concedida en concepto de pensión compensatoria en absoluto es excesiva para el obligado a prestarla, y permite atender las necesidades más básicas de quien la ha notificado".

Lo que perturba en la renuncia de este derecho futuro es que tanto la base de su existencia ­ desequilibrio y comparación en las personas y en tiempo: la situación del otro cónyuge y anterior en el matrimonio ­ como las de su cuantía, no sólo cabe que se hayan modificado de forma extrema desde que se suscribió el pacto renunciatorio ­ incluso previo a la unión -, sino que además estos cambios hubieran sido impensables en el momento de la firma. ¿Cabría aplicar el principio de rebus sic stantibus?. Naturalmente, una vez más, hay que elegir entre dos principios que se manifiestan en un momento determinado como antagónicos.

La STS Sala 1ª, de 22 de octubre de 1999[35] expresa que "no se comparte que no sea posible renunciar a una expectativa de derecho, por cuanto es perfectamente posible que cualquier situación de futuro que incrementase el patrimonio de una persona pueda ésta, de antemano, dentro de su libertad contractual negociar sobre ese incremento".

La STS Sala 1ª de 5 de abril de 1997[36] dice que "... aparte de que cabe renunciar a un derecho eventual futuro y que su renuncia fue clara, explícita, inequívoca, terminante y sin dudas sobre su significado (...) no hay contrato, ni negocio jurídico bilateral, sino unilateral, con voluntad abdicativa de un derecho, o, si se quiere, expectativa tutelada por la Ley".

La SAP Madrid, de 22 de junio de 2002[37], conviene en que "la renuncia de los derechos reconocidos por la ley admitida con carácter general por el art. 6.2 del Código Civil (`la exclusión voluntaria de la ley aplicable y la renuncia a los derechos en ella reconocidos sólo serán válida cuando no contraríen el interés o el orden público o perjudiquen a terceros') siempre que no contraríe el interés o el orden público ni perjudique a terceros puede ser descrito en general, como la declaración jurídica de voluntad por la cual un sujeto separa de su propia esfera jurídica un Derecho subjetivo, expectativa, facultad, pretensión, beneficio, seguridad, garantía o posición jurídica, distinguiéndose las especies de renuncia abdicativa, preventiva o recognoscitiva según que venga referida respectivamente a un derecho adquirido, diferido o simplemente dudoso o controvertido". Para nosotros, debe primar la libertad contractual, siempre que no existan cuestiones afectadas por la ley o el orden público, que no concurren en este supuesto. La disponibilidad clara de la pensión compensatoria debe comprender la posibilidad de renuncia preventiva. La única condición que debe contemplarse es la de eficacia del consentimiento, que en esta materia como en tantas otras debe contener un exigencia especial de que ese consentimiento sea debidamente informado. En una materia como la que nos ocupa, la información de los ciudadanos es escasa y con frecuencia completamente equivocada. Con reiteración contemplamos como convenios reguladores y documentos semejante se otorgan con un solo abogado, lo cual es una práctica absolutamente nociva. Habitualmente ese sólo abogado es en realidad de una de las partes con lo cual la otra está indefensa. Para renunciar a derechos es necesario que el renunciante conozca cual es el contenido de ese derecho y cuáles las consecuencias de esta renuncia.

Se plantea también la eficacia de la renuncia tácita, reconocida en general por el Tribunal Supremo, entre otras en sentencia de 24 de julio de 1989, sobre la que no existe doctrina pacífica. Se considera como tal el no ejercicio del derecho a reclamar la fijación de la pensión. La sentencia del Tribunal Supremo de 2 de diciembre de 1987, repetidamente citada, ha señalado que: "... es claro que no nos encontramos ante una norma de derecho imperativo, sino ante otra de derecho dispositivo, que puede ser renunciada por las partes, no haciéndola valer". La jurisprudencia menor ha contemplado distintos supuestos en que ha considerado la renuncia tácita, por no reclamar la pensión oportunamente. Así se ha estimado, por ejemplo, cuando nunca le pidió el acreedor después de la cesación de la convivencia, e incluso no lo hizo en la demanda de separación[38]; o señalando que precluye el derecho a pedirla si no se hizo 17 años antes en la separación[39]. También, se ha juzgado que debe pedirse al romperse la convivencia[40] y que la no inclusión en el convenio de la separación constituye una renuncia[41].

ROCA TRÍAS[42] no se muestra favorable a la consideración de renuncia tácita la ausencia de pacto sobre la pensión en el convenio regulador[43]. No será suficiente -- dice-- el silencio del acreedor, sino que debería deducirse muy claramente la voluntad del afectado. La realidad --continúa-- es que estando sujeta a prescripción, mientras no transcurra el término de ella, podrá pedirse la pensión. Existen diferentes resoluciones judiciales que exigen algo más para que el silencio se valore como renuncia tácita: que de las circunstancias se deduzca tal renuncia, sin que la simple ausencia del pacto sea suficiente para deducirla[44]. En la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, de 7 de enero, las pretensiones que tengan por objeto materias sobre las que las partes puedan disponer libremente, constituyen excepciones de las normas generales de indisponibilidad del objeto del proceso en los capacidad, filiación, matrimonio y menores y podrán ser objeto de renuncia, allanamiento, transacción o desistimiento (artículo 751.3 de la LEC 2000). Es de aplicación la doctrina del Tribunal Supremo, ya citada, en cuanto a la disponibilidad de cuanto esté incluido en el aspecto puramente económico afectante a los cónyuges[45].

Dentro del concepto de disposición del derecho a la pensión se plantea la posibilidad de hacerlo en favor de terceros. Para HAZA DÍAZ[46] el acreedor puede ceder su crédito o sus acreedores pueden subrogarse en su derecho, ... cuando los actos concretos a través de los cuales se manifiesta el poder de disposición (transmisión, cesión, donación, etc.) no lesionen gravemente el interés de ninguno de los ex cónyuges y esa falta de perjuicio esté verificada por el juez. ROCA TRÍAS[47] distingue entre la transmisibilidad del crédito, que, por su carácter personalísimo considera improcedente y la de la deuda, amparada en la posibilidad contemplada por el artículo 101.2.º CC en favor de los herederos en caso de fallecimiento del deudor. La condición de personalísimo del derecho a la pensión la excluye de la norma general del artículo 1112 CC.

La propia HAZA DÍAZ[48], partiendo de que es el componente alimenticio el que puede limitar la transmisibilidad del crédito, manifiesta que: "... resulta más coherente y, sobre todo, aplicable a la pensión concretamente, partir del propio límite que impone la Ley, en cuya virtud la cantidad de dinero o de bienes en que se fija la prestación que sobrepase lo necesario para la subsistencia, está dentro del ámbito de disponibilidad de las partes, puesto que su transmisión, cesión y demás actividades en que se manifiesta no implican lesión grave para el acreedor o el deudor de la pensión." En todo caso, parece admisible que el deudor pueda disponer de su crédito con consentimiento del acreedor. Si el acreedor puede renunciar a la pensión, que es lo más, evidentemente puede legítimamente realizar lo menos, que es la sustitución del deudor.

VII.- FUENTE DEL DERECHO A LA PENSIÓN COMPENSATORIA.- En cuanto al origen de la obligación concreta en cada caso particular, existía una cierta controversia acerca de si la sentencia judicial es la única que puede ser la fuente de ese derecho o si, por el contrario, podía serlo también el convenio regulador aprobado por el juez o, aún, si puede serlo un acuerdo de los cónyuges, no aprobado o no sometido a homologación judicial. El artículo 97 CC señalaba concretamente, en su redacción originaria, que el derecho que asiste al cónyuge que padece el desequilibrio económico "se fijará en la resolución judicial", en la que además se "fijarán las bases" para actualizar y las garantías pertinentes. En la reforma de la Ley 15/2005 de 8 de julio, el primer párrafo del art. 97 ha quedado redactado así: "El cónyuge al que la separación o el divorcio produzca un desequilibrio económico en relación con la posición del otro, que implique un empeoramiento en su situación anterior en el matrimonio, tendrá derecho a una compensación que podrá consistir en una pensión temporal o por tiempo indefinido, o en una prestación única, según se determine en el convenio regulador o en la sentencia".

Con ello queda resuelta la posibilidad de fijar la pensión en el propio convenio. Cuestión aparte es la pensión convenida por los cónyuges en un convenio que no alcanza la aprobación judicial. Si la pensión pactada como tal se califica de compensatoria, estará regulada por los artículos 97, 99, 100 y 101 CC y será variable por otro convenio, renunciable, sólo modificable a la baja en su cuantía y transmisible a los herederos en la forma señalada por el artículo 100. La diferencia es que su exigencia judicial deberá estar precedida de un proceso en el que sobre las bases de lo pactado, se produzca la condena. Veamos. Lo primero que se ha de considerar respecto de los convenios entre cónyuges, referentes a la pensión compensatoria, su determinación --o su no determinación--, cuantificación, forma de pago, garantías, y posibilidades de sustitución, modificación o extinción, es la eficacia de estos pactos. Hay que tener en cuenta, de una parte, tanto la autonomía de la voluntad en general, respecto de la que sólo cabe una limitación restrictiva, como la posibilidad, que establece el artículo 1323 CC, de que los cónyuges puedan transmitirse por cualquier título bienes y derechos y celebrar entre sí toda clase de contratos. La jurisprudencia menor ha reconocido la validez y efectividad de los pactos reguladores de la separación y el divorcio. Hay resoluciones judiciales que también derivan la eficacia de estos pactos, no homologados judicialmente, de la doctrina de los actos propios. Corrobora la amplitud de la eficacia, de la voluntad concorde de los esposos la propia posibilidad que tienen de convenir la sustitución de la pensión por una única cantidad, en bienes o en dinero, una renta o el usufructo de determinados bienes, como establece el artículo 99 CC, que les otorga un espectro de posibilidades mucho más amplio que el que la propia ley otorga al juez.

Por ello, son válidos los pactos relativos a su sustitución (artículo 99 CC), a una futura reducción o a la extinción de la pensión, sin que ni siquiera pueda entrarse a valorar, para restarles eficacia, la concurrencia de cualesquiera circunstancias, tales como el hecho de que la convivencia haya sido corta, para denegar la eficacia de un convenio estableciendo la pensión. La libertad de los intervinientes no está condicionada en modo alguno. El convenio regulador precisa de la aprobación judicial para su validez y eficacia sólo para aquellas estipulaciones que afectan a los hijos y para los expresamente sustraídos a la autonomía de voluntad, como el derecho a alimentos. También necesitan esta homologación, que los convierte en parte integrante de la sentencia judicial que los aprueba, para su ejecutoriedad dentro del proceso, pues el convenio no homologado en un proceso judicial, requerirá una sentencia declarativa, en un procedimiento para que pueda ser objeto de ejecución por el Juzgado.(La Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 10 de noviembre de 1995 confirma lo señalado anteriormente). Cuando el convenio en lugar de presentarse en un proceso de mutuo acuerdo, para su examen y, en su caso, aprobación por el juez, se introduce en un procedimiento contencioso, para avalar o apoyar una petición de pronunciamiento judicial sobre la pensión compensatoria, los Tribunales vienen produciéndose de distinta manera. Así hay resoluciones que califican estas convenciones de no vinculantes o que las consideran sólo como un elemento más a tener en cuenta - aunque lo califiquen de fundamental -, de conformidad con lo literalmente expresado en el artículo 97 CC.

Otras sentencias las califican de orientativas, a las que hay que dar cierta prevalencia. Dentro de la validez de los pactos relativos a condiciones especiales de la pensión compensatoria, la Audiencia Provincial de Valencia, Sección 6.ª, plantea en su sentencia de 9 de febrero de 1991 una interesante duda acerca de la posible nulidad de un pacto que contradiga abiertamente la normativa del Código en cuanto a la extinción de la pensión, que considera inherente a la misma naturaleza de dicha pensión. Dice así: «... es cuestionable si una estipulación de esta naturaleza, pactada, sin duda, al amparo del artículo 1255, podría considerarse nula por contraria a una norma legal, el propio artículo 97 en este caso, ya que en él se manda tomar en consideración para fijar esta prestación pecuniaria, la cualificación profesional y las posibilidades de acceso a un empleo del cónyuge perceptor, circunstancia que parece ignorarse en el pacto estudiado; si en él, como parece, se establece la pensión a percibir por doña MJ en cualquier situación en que ella llegue a encontrarse (con tal, por supuesto, de que permanezca divorciada, sin rematrimoniar) chocaría esta previsión con la esencia misma del instituto, por cuanto la pensión de que tratamos tiene por presupuestos el desequilibrio económico y el empeoramiento de la situación del cónyuge perceptor por lo que, mantener aquel pago cuando estas circunstancias han desaparecido sería contrariar abiertamente la esencia y finalidades de dicho precepto legal...». [49] No obstante, si la pensión es disponible, como claramente ha establecido la sentencia del Tribunal Supremo de 2 de diciembre de 1987, y si los cónyuges pueden celebrar entre sí toda clase de actos y contratos, cualesquiera convenios suscritos entre ellos son válidos y eficaces, siempre que no sean contrarios a la ley, a la moral o al orden público (art. 1255 CC). La diferencia entre su sometimiento a la aprobación judicial en un proceso de mutuo acuerdo y su utilización en un proceso contencioso, tiene su origen en que para el primero son necesarias la voluntad posterior de los esposos en cuanto a la solicitud, de acuerdo entre ellos, de la separación o el divorcio, y la existencia de un convenio completo, esto es, que tenga todos los objetos exigidos por el artículo 90 CC. Pero la consecuencia es procesal. Naturalmente en el proceso contencioso se puede y se debe analizar, a instancia de cualquiera de las partes, la posibilidad de que con posterioridad a la suscripción del convenio, se hayan producido cambios de circunstancias, que afecten a la procedencia o la cuantía de la pensión pactada, por lógica imposición del principio de rebus sic stantibus y del propio artículo 100 CC, que debe aplicarse, aunque no se haya propiamente fijado la pensión.

VIII.- LIMITACIÓN DE SU VIGENCIA EN EL TIEMPO.- La finalidad compensatoria del desequilibrio económico producido por la separación o el divorcio, tiende a colocar al beneficiario en potencial igualdad de oportunidades a la que habría tenido de no haber mediado el anterior vínculo matrimonial. Aunque la posible temporalidad de la pensión no la contemplaba expresamente el código civil[50] en su versión original, la opinión judicial más generalizada fue poco a poco limitando temporalmente la pensión cada vez más. Los tribunales --con alguna excepción-- venían señalando que no puede admitirse con carácter general e indiscriminado la concepción de la pensión como una pensión vitalicia[51]. Esto nos condujo a uno de los más polémicos, la temporalización[52]que ha dado lugar, finalmente, a una Sentencia del Tribunal Supremo, dictada en recurso en interés casacional, que ha puesto fin a la diversidad de resoluciones de los distintos órganos judiciales y que citaremos más adelante, y algo después a una modificación legislativa ­ la Ley 15/2005 de 8 de julio, que resuelve el tema en cuanto a la posibilidad de poner un límite temporal, aunque no en relación con los factores o elementos a tener en cuenta para hacerlo y de qué forma determinarlo. En su nueva redacción, el art. 97 CC señala que "el cónyuge al que la separación o el divorcio produzca un desequilibrio económico en relación con la posición del otro, que implique un empeoramiento en su situación anterior en el matrimonio, tendrá derecho a una compensación que podrá consistir en una pensión temporal o por tiempo indefinido, o en una prestación única, según se determine en el convenio regulador o en la sentencia". Si no hay tal acuerdo, "el Juez, en sentencia, determinará su importe teniendo en cuenta las siguientes circunstancias" que seguidamente especifica, pero que como dice el texto, son determinantes para fijar la cuantía, pero no la procedencia de la pensión, ni la oportunidad de temporalizarla, ni, en caso positivo, la concreción del tiempo de vigencia, ni la posibilidad de que sea una pensión o una prestación única. De la evolución de la pensión en su temporalización, se pueden deducir consecuencia en cuanto a la respuesta a estos interrogantes.

1.- Antecedentes.- Para comenzar a situarnos en la discusión debemos citar la sentencia de la Sección 11.ª de la Audiencia Provincial de Madrid de 5 de junio de 1991 que centró el tema de la siguiente forma: "Ahora bien, lo que debemos matizar expresamente por su relevancia en este litigio es la necesidad de evitar una consideración meramente espacial del hecho constitutivo, predeterminando que el tiempo es circunstancia susceptible de integrarse en su delineación como ocurre por ejemplo si el desequilibrio o el empeoramiento merecen el calificativo de temporales, eventuales o en definitiva determinados, al aparecer ab novo como perecederos. La norma no exige que la denominada pensión compensatoria sea vitalicia, ni siquiera indeterminada. El artículo 101 habla de su extinción por el cese de la causa que la motivó y no hay razón alguna para entender excluida como tal causa el mero transcurso del tiempo, si era temporal. A este respecto no debemos confundir las causas extintivas del derecho (artículo 101) con las causas modificativas (artículo 100) y ello independientemente de la posibilidad de considerar una alteración sustancial como causa extintiva, dado el carácter genérico y omnicomprensivo con que el artículo 101 la denota. La mera modificación ex post de la pensión va referida a la fijación del derecho y no a su nacimiento. Lo mismo que las ocho circunstancias tipificadas como ‘numerus apertus’ en el precitado artículo 97, respecto a los cuales también tiene trascendencia la temporalidad, ya no como atinente a la estructura del nexo jurídico sino como término cuantitativo del mismo.”

Aunque, ya antes de la Sentencia del Tribunal Supremo y de la reforma del art. 97 CC, la doctrina mayoritaria de las Audiencias Provinciales se inclinaban por su admisión, dentro de una evolución que cada vez limita más la concesión de estas pensiones y entra a considerar toda clase de factores y circunstancias no sólo para su cuantificación, sino para su determinación, continúa existente un cierto grado de controversia sobre la posibilidad de temporalizar la pensión. Como ya hemos analizado, la consideración de la pensión como indemnizatoria/compensatoria, basada en la responsabilidad objetiva, abre las puertas a la exigencia de la obligación al acreedor de mitigar el daño o colaborar en su extinción, ya que no está fundada la obligación en culpa alguna por parte del deudor. Este deber mitigador del daño --del desequilibrio -- representa la reivindicación de que el acreedor se ponga en situación de adquirir los medios necesarios para que desaparezca tal desequilibrio, estimando apriorísticamente de acuerdo con sus circunstancias, el tiempo adecuado para eliminar el daño. En favor de la temporalización se esgrimen en las resoluciones judiciales que la acogen, las siguientes razones:

a) Aunque la ley no establecía (hoy ya sí lo hace) expresamente esta posibilidad, no la prohíbía[53].

b) El derecho a la pensión compensatoria es limitado en el tiempo[54].

c) No es un derecho absoluto ni vitalicio, sino por el contrario, relativo y limitado[55].

d) No es una póliza de seguro vitalicia; debe estar limitada en el tiempo, salvo casos excepcionales[56].

e) No es una renta vitalicia[57].

f) La propia ley (artículo 101 CC) prevé la extinción, entre otras razones, cuando el desequilibrio haya desaparecido, por lo que cabe la posibilidad de que el propio juez fije en la sentencia la duración de pensión, como tiempo en el que el desequilibrio ha de permanecer[58].

g) La temporalidad es uno de los condicionantes que pueden establecerse al otorgarse la pensión[59].

h) Aunque no esté expresamente establecido, si cabe o no, la extinción, modificación o sustitución de la pensión, ningún obstáculo debe ponerse a la delimitación temporal de su duración, teniendo en cuenta las circunstancias que