Norma: Real Decreto 1618/2007, de 7 de diciembre, sobre organización y funcionamiento del Fondo de Garantía del Pago de Alimentos

El Fondo de Garantía del Pago de Alimentos

Comentario al RD 1618/2007, de 7 diciembre, de organización y funcionamiento del Fondo de Garantía del Pago de Alimentos

Fuente:( Albert Azagra Malo (LLM Candidate 09´ University Of Chicago Law School)

Lugar y Fecha: Barcelona, Octubre 2008

Abstract*

En las próximas páginas se comenta el Real Decreto 1618/2007, de 7 de diciembre, de organización y funcionamiento del Fondo de Garantía del Pago de Alimentos (BOE núm. 299, 14.12.2007) y se compara con la legislación alemana sobre pago de anticipos de pensiones alimenticias y con algunas propuestas para afrontar el problema del impago de este tipo de pensiones desde el derecho privado.
This article focuses on the Royal Decree 1618/2007, of September 7th, on organization and functioning of the Spanish Child Support Guarantee Fund (BOE n. 299, December 14th, 2007) and briefly compares it with the German regulation on the Advance Payment of Child Support Fund and with other proposals that deal with the evasion of child support from a private law perspective.
Title: The Spanish Child Support Guarantee Fund
Palabras clave: Derecho de Familia; Impago de pensiones alimenticias; Fondo de pagos adelantados
Keywords: Family Law; Evasion of Child Support; Advance Payments Fund

Sumario
1. El impago de pensiones y la ineficiencia de las sanciones penales para prevenirlo
2. El Fondo de Garantía del Pago de Alimentos y el deber de intervención subsidiaria del Estado
3. Denominación, naturaleza, gestión y financiación
4. Beneficiarios de la acción protectora
5. Cuantía del anticipo, período máximo de percepción y reglas de coordinación con otras prestaciones públicas
6. Procedimiento de reconocimiento de anticipos
7. Subrogación, reembolso y reintegro
8. Propuestas desde el derecho privado
9. Conclusiones
10. Bibliografía

* El autor agradece a Esther Farnós Amorós, a la Redacción de InDret y a los evaluadores de este trabajo sus observaciones.

1. El impago de pensiones y la ineficiencia de las sanciones penales para prevenirlo

Una de las medidas judiciales que pueden adoptarse en los procesos de crisis matrimonial o de pareja es la atribución de la guarda y custodia de los hijos menores. Generalmente, el juez las atribuye a uno solo de los cónyuges, mientras que impone al otro la obligación de contribuir a la manutención de los hijos mediante una pensión alimenticia, cuya cuantía depende de las necesidades de los hijos y de las posibilidades económicas del alimentante. Los beneficiarios de la pensión son los hijos, aunque la administra el cónyuge que tiene atribuida la guarda y custodia.
El art. 93 CC dispone que “[e]l Juez, en todo caso, determinará la contribución de cada progenitor para satisfacer los alimentos y adoptará las medidas convenientes para asegurar la efectividad y acomodación de las prestaciones a las circunstancias económicas y necesidades de los hijos en cada momento (…)”. Para la cuantificación de la pensión jueces y tribunales aplican los arts. 142 y ss. CC, que regulan los alimentos legales y, en particular el art. 146 CC, que establece que “[l]a cuantía de los alimentos será proporcionada al caudal o medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe”[1].
En derecho catalán, el art. 76.1 CF prevé que “[e]n los casos de nulidad del matrimonio, divorcio o separación judicial, si hay hijos sometidos a la potestad del padre o de la madre, debe establecerse: (…) c. [l]a cantidad que por el concepto de alimentos de los hijos, de acuerdo con el artículo 143, corresponderá satisfacer al padre o la madre y la periodicidad y forma de pago”. De nuevo, las reglas de cuantificación deben buscarse en la regulación general de los alimentos legales (arts. 264 y ss. CF), en particular en el art. 267 CF: “[l]a cuantía de los alimentos se determina en proporción a las necesidades del alimentista y a los medios económicos y posibilidades de la persona o personas obligadas a su prestación (…)”[2].
A su vez, el impago de la pensión puede dar lugar a la ejecución forzosa de la sentencia que la establece. Asimismo, se trata de una conducta tipificada en los arts. 227 (delito) y 618.2 CP (falta).

Art. 227 CP: “1. El que dejare de pagar durante dos meses consecutivos o cuatro meses no consecutivos cualquier tipo de prestación económica a favor de su cónyuge o sus hijos, establecida en convenio judicialmente aprobado o resolución judicial en los supuestos de separación legal, divorcio, declaración de nulidad del matrimonio, proceso de filiación, o proceso de alimentos a favor de sus hijos, será castigado con la pena de prisión de tres meses a un año o multa de seis a 24 meses.
2. Con la misma pena será castigado el que dejare de pagar cualquier otra prestación económica establecida de forma conjunta o única en los supuestos previstos en el apartado anterior.
3. La reparación del daño procedente del delito comportará siempre el pago de las cuantías adeudadas”.
Art. 618.2 CP: “El que incumpliere obligaciones familiares establecidas en convenio judicialmente aprobado o resolución judicial en los supuestos de separación legal, divorcio, declaración de nulidad del matrimonio, proceso de filiación o proceso de alimentos a favor de sus hijos, que no constituya delito, será castigado con la pena de multa de 10 días a dos meses o trabajos en beneficio de la comunidad de uno a 30 días”.

Entre 1994 y 2006, el número de procesos penales anuales por impago de pensiones aumentó un 108% (de 4.336 a 9.024). El incremento es superior al de las demandas de nulidad, separación y divorcio, que fue del 96% (de 79.161 a 155.628)3. Si bien no todos los casos de impago conducen a procesos penales, el número y evolución de estos últimos da razón de la magnitud del problema y de la ineficacia de la amenaza de la sanción penal para atajarlo [4].
Un estudio del Instituto Andaluz de la Mujer (IAM) publicado en 2004 analizó una muestra de 1.313 procedimientos de prestaciones económicas en procesos familiares tramitados en los juzgados de la Comunidad Autónoma de Andalucía durante 2001 y 2002: 284 procedimientos penales y 1.029 procedimientos civiles de ejecución de sentencia. Las cantidades totales reclamadas en los procedimientos ascendían a 5.238.797,98 €. Según el estudio:

“En los procedimientos judiciales estudiados se ha comprobado que la prestación económica más acordada en las resoluciones judiciales de separación, divorcio y guarda y custodia y/o alimentos, que dan lugar al incumplimiento, es la pensión alimenticia a favor de los hijos, suponiendo un 73% de los impagos analizados.
Respecto a las cuantías mensuales establecidas judicialmente por hijo a cargo, la mayoría de ellas no superan los 180 € mensuales, siendo en el 47% de los casos analizados, inferior a 120 €. Este porcentaje aumenta un 52% en los casos en los que coincide la obligación de pago de pensión por alimentos y pensión compensatoria” [5].
El estudio también encuestó a 200 mujeres andaluzas separadas, divorciadas o que habían sufrido ruptura de pareja de hecho. De acuerdo con las respuestas de las encuestadas:
“[e]l cumplimiento total y puntual de las obligaciones por el ex esposo o ex compañero [pensiones alimenticias u otras prestaciones económicas] se produce en el 44% de los casos estudiados. Por tanto, el porcentaje de incumplimientos asciende al 56%”.
Sin embargo, un 57% de los impagos no dieron lugar a reclamación judicial. En el resto de casos, las mujeres que reclamaron obtuvieron los siguientes resultados de los obligados al pago: “40% pagó y sigue pagando lo reclamado; 23% pagó lo reclamado, pero sigue incumpliendo; 37% no pago nada ni antes ni después”. [6]

2. Fondo de Garantía del Pago de Alimentos y deber de intervención subsidiaria del Estado

En 2003, al menos dos Comunidades Autónomas reaccionaron y previeron fondos destinados a cubrir las pensiones alimenticias impagadas reconocidas a favor de hijos, cuya unidad familiar estuviera en una situación de estrechez económica. La primera disposición normativa autonómica en este sentido fue el Decreto Valenciano 3/2003, de 21 de enero, del Fondo de Garantía de Pensiones por Alimentos (DOGV núm. 5777, 30.1.2003). En Cataluña, el art. 44 de la Ley Catalana 18/2003, de 4 de julio, de apoyo a las familias (DOGC núm. 3926, de 16.7.2003) también proyectó un fondo, aunque la previsión no fue desarrollada posteriormente[7].
Más recientemente, tanto la Disposición Adicional Decimonovena de la Ley 1/2004, de 28 de diciembre, de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género (BOE núm. 313 de 29.12.2004), como la Disposición Adicional Única de la Ley 15/2005, de 8 de julio, por la que se modifican el Código Civil y la Ley de Enjuiciamiento Civil en materia de separación y divorcio (BOE núm. 163, de 9.7.2005) previeron un fondo de garantía de pensiones de ámbito estatal. La Disposición Adicional 53ª de la Ley 42/2006, de 28 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2007 (BOE núm. 311, 29.12.2006) lo creó y dotó con 10 millones de euros.

DA 53ª Ley 42/2006: “Se crea un Fondo, que se dotará inicialmente con 10 millones de euros, destinado a garantizar, mediante un sistema de anticipos a cuenta, el pago de alimentos reconocidos a favor de los hijos menores de edad en convenios judicialmente aprobados o resolución judicial, en los supuestos de separación legal o divorcio, declaración de nulidad del matrimonio, procesos de filiación o de alimentos.
En el plazo de seis meses, se regularán las condiciones y requisitos de acceso a estos anticipos, así como los procedimientos de abono y reembolso de los mismos”.

Posteriormente, la DT 11ª de la LO 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres (BOE núm. 71, de 23.3.2007) habilitó expresamente al Gobierno para regular el Fondo. En ejercicio de la habilitación, el Gobierno aprobó el RD 1618/2007, de 7 de diciembre, de organización y funcionamiento del Fondo de Garantía del Pago de Alimentos (BOE núm. 299, 14.12.2007; en adelante RD 1618/2007), que se comenta en las próximas páginas y que entró en vigor, de acuerdo con lo dispuesto en su DF 2ª, el 1.1.2008.
El establecimiento de este tipo de fondos es una manifestación del deber de intervención subsidiaria del Estado propia del estado de bienestar social, que sitúa a los poderes públicos como últimos garantes de las necesidades más básicas de las personas que se hallan en su territorio [8]. En este sentido, los fondos de pagos de alimentos debidos a hijos o ayudas públicas equivalentes existen desde hace décadas en las sociedades que constituyen paradigmas de estados de bienestar social.

En un informe presentado en 1994, MARTÍN y SANTDIUMENGE daban cuenta de la existencia de dichos fondos o ayudas públicas en países como Dinamarca (desde 1888), Suecia (desde 1937), Austria (desde 1976), y Alemania (desde 1979 y antes, incluso, en algunos estados)[9]. Todos ellos son, también, Estados con una elevada tasa de separaciones y divorcios desde hace décadas. Así, en 1991, cuando en España la tasa de divorcios era del 12,5 %, en Dinamarca era del 40,7%, en Suecia del 54,70%, en Austria del 37,2%, y en Alemania del 30%. En el año 2000, las diferencias seguían siendo significativas: mientras que en España la tasa era del 18,2 % (o del 20%, según las fuentes) en Dinamarca era del 37,5%, en Suecia del 53,9%, en Austria del 49,8% y en Alemania del 46,4% [10].
La Red Judicial Europea en materia civil y mercantil (RJE) informa de los fondos o ayudas públicas existentes en la actualidad en la Unión Europea. Además de los países citados en el párrafo anterior y de Francia, también disponen de ellos Bélgica, Eslovenia, Finlandia, Letonia, Luxemburgo, Portugal, Polonia y la República Checa. LÜDERITZ/DETHLOFF también señalan su existencia en algunos cantones suizos [11].

El establecimiento de estos fondos es también una concreción de los mandatos de protección de los hijos y de la familia del art. 39 de la Constitución Española, y de la obligación de adoptar las medidas necesarias para asegurar el cobro de las pensiones alimenticias contraída por los Estados que han ratificado la Convención de las Naciones Unidas sobre Derechos del Niño, de 20 de noviembre de 1989, entre los que se encuentra España (instrumento de ratificación de 30.11.1980, BOE núm. 313 de 31.12.1990).

Art. 39 CE: “1. Los poderes públicos aseguran la protección social, económica y jurídica de la familia. 2. Los poderes públicos aseguran, asimismo, la protección integral de los hijos, iguales éstos ante la Ley con independencia de su filiación y de la madre, cualquiera que sea su estado civil. La Ley posibilitará la investigación de la paternidad.

3. Los padres deben prestar asistencia de todo orden a los hijos habidos dentro o fuera del matrimonio, durante su minoría de edad y en los casos en que legalmente proceda.

4. Los niños gozarán de la protección prevista en los acuerdos internacionales que velan por sus derechos”.
Art. 27.4 de la Convención de las Naciones Unidas sobre Derechos del Nino: “Los Estados Partes tomarán todas las medidas apropiadas para asegurar el pago de la pensión alimenticia por parte de los padres u otras personas que tengan la responsabilidad financiera por el niño (…)”.

“El Estado, ante el fracaso de la ejecución judicial del título que reconoció el derecho a alimentos, debe garantizar ante todo el superior interés del menor, sufragando con cargo a los fondos públicos las cantidades mínimas necesarias para que la unidad familiar en que se integra pueda atender a las necesidades del menor”.

3. Denominación, naturaleza, gestión y financiación del Fondo

En otro orden de cosas, el Fondo se configura como un “fondo carente de personalidad jurídica” y gestionado por el “Ministerio de Economía y Hacienda a través de la Dirección General de Costes de Personal y Pensiones Públicas” (art. 2 RD 1618/2007). Con ello, se da un tratamiento específico al problema del impago de pensiones alimenticias sin incurrir en los costes asociados a la constitución de un fondo con personalidad jurídica propia y autonomía organizativa y operativa.
La financiación del Fondo procede, fundamentalmente, de “las aportaciones que anualmente se consignen en los Presupuestos Generales del Estado y, cuando así lo prevea la Ley, con los retornos procedentes de los reintegros y reembolsos de los anticipos concedidos” (art. 3 RD 1618/2007).

4. Beneficiarios de la acción protectora

Los beneficiarios de la acción protectora del fondo serán, generalmente, los menores de edad españoles, los menores de edad de los demás Estados miembros de la Unión Europea residentes en España y los mayores de edad con un grado de discapacidad igual o superior al 65%, siempre que concurran las siguientes condiciones:
-Que sean “titulares de un derecho de alimentos judicialmente reconocido e impagado” (art. 4 RD 1618/2007).
-Que los límites de recursos e ingresos económicos de su unidad familiar [13] no sean superiores a “la cantidad resultante de multiplicar la cuantía anual del Indicador Público de Renta de Efectos Múltiples (IPREM), vigente en el momento de la solicitud del anticipo, por el coeficiente que corresponda en función del número de hijos e hijas menores que integren la Unidad familiar”. Este coeficiente será de “1,5 si sólo hubiera un hijo, y se incrementará en 0,25 por cada hijo, de forma que el coeficiente será 1,75 si hubiera dos hijos en la unidad familiar, 2 si hubiera tres hijos, y así sucesivamente” (art. 6 RD 1618/2007).
Si se tiene en cuenta que el IPREM anual para el año 2008 es de 6.112,80 €[14], los recursos e ingresos anuales de la unidad familiar no podrán ser superiores a los que, a modo de ejemplo, se señalan en la tabla que sigue a este párrafo. En la práctica, esto supone que el ámbito subjetivo de los anticipos queda restringido a las familias monoparentales más desfavorecidas económicamente[15].

Unidad familiar con un hijo	IPREM x 1,5	9.169,2 €
Unidad familiar con dos hijos	IPREM x 1,75	10.697,4 €
Unidad familiar con tres hijos	IPREM x 2	12.225,6 €
Unidad familiar con cuatro hijos	IPREM x 2,25	13.753,8 €
Unidad familiar con cinco hijos	IPREM x 2,5	15.282 €

Si el titular del derecho de alimentos judicialmente reconocido e impagado es un menor de edad extranjero no nacional de un Estado comunitario, además de las condiciones señaladas, deberán concurrir otras dos:
“a) Residir legalmente en España y haberlo hecho durante cinco años, de los cuales dos deberán ser inmediatamente anteriores a la fecha de solicitud del anticipo. Para los menores de cinco años estos períodos de residencia se exigirán a quien ejerza su guarda y custodia.
No obstante, si el titular de la guarda y custodia fuera español bastará con que el menor resida legalmente en España al tiempo de solicitar el anticipo, sin necesidad de acreditar ningún período previo de residencia.

b) Ser nacionales de otro Estado que, de acuerdo con lo que se disponga en los tratados, acuerdos o convenios internacionales o en virtud de reciprocidad tácita o expresa, reconozca anticipos análogos a los españoles en su territorio” (art. 4 RD 1618/2007).

5. Cuantía del anticipo, período máximo de percepción y reglas de coordinación con otras prestaciones públicas

La cobertura ofrecida por el Fondo únicamente comprende las necesidades más básicas del menor durante un período limitado de tiempo. Así, los anticipos tienen una cuantía máxima de 100 euros mensuales, son incompatibles con otras prestaciones o ayudas públicas por el mismo concepto y no pueden percibirse durante más de 18 mensualidades.

Art. 8 RD 1618/2007: “1. La cuantía del anticipo que conceda el Fondo de Garantía del Pago de Alimentos se considerará siempre en importes mensuales.
2. El beneficiario tendrá derecho al anticipo, con cargo al Fondo, de la cantidad mensual determinada judicialmente en concepto de pago de alimentos.
3. No obstante lo anterior, la cuantía máxima del anticipo a percibir por un beneficiario se establece en 100 euros mensuales. Si la unidad familiar estuviera integrada por varios beneficiarios este límite operará para cada uno de ellos.
4. Si la resolución judicial fijara una cuantía inferior a la prevista por el apartado anterior, la cuantía del anticipo a percibir con cargo al Fondo será la fijada por dicha resolución judicial”.
Art. 9 RD 1618/2007: “El plazo máximo de percepción de los anticipos reconocidos a cada beneficiario será de dieciocho meses, ya se perciba el anticipo de forma continua o discontinua”.
Art. 11 RD 1618/2007: “La percepción del anticipo regulado en este Real Decreto será incompatible con la de otras prestaciones o ayudas de la misma naturaleza y finalidad reconocidas por las distintas Administraciones Públicas, debiendo optar el miembro de la Unidad familiar que tenga la guarda y custodia del menor beneficiario por una de ellas.

Estas reglas responden al principio de intervención subsidiaria del Estado y a la necesaria moderación presupuestaria. Sin embargo, la cuantía máxima de percepción del anticipo es insuficiente y no se explica por qué en lugar de una regla de deducción de otras prestaciones públicas se establece otra de incompatibilidad. Asimismo, el límite temporal de percepción es demasiado breve, pues no es improbable que continué la situación de impago a su término.
En este sentido, podrían haberse tomado como modelo los arts. 2 y 3 de la Gesetz zur Sicherung des Unterhalts von Kindern alleinstehender Mütter und Väter durch Unterhaltsvorchüsse oder –ausfallleistungen v. 23.07.1979 [Unterhaltsvorschussgesetz – UhVorschG; neugefasst durch Bek. v. 17.7.2007 (BGBl. I, 1446); geändert G. v. 21.12.2007 (BGBl. I, 3194)] alemana. Dichos preceptos, establecen una cuantía mínima superior a la máxima fijada por el RD 1618/2007, disponen un plazo de percepción del anticipo de hasta siete años y prevén una regla de deducción cuando aquel concurre con otras prestaciones públicas.
Art. 2 UhVorschG: “(1) El anticipo de alimentos será, sin perjuicio de lo dispuesto en los párrafos 2 y 3, mensual y en cantidad igual a la pensión mensual mínima de alimentos a favor de menores de edad calculada de acuerdo con el párrafo 1, frase 3, números 1 ó 2 del art. 1612a del Código Civil alemán, si bien no podrá ser inferior a 279 euros para un menor de seis años, ni de 322 para uno [mayor de seis y] menor de doce[16] (…).

(2) Cuando el padre o la madre que convive con el titular, puedan solicitar el subsidio por hijos de acuerdo con el párrafo 1 del art. 65 de la Ley del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas o las prestaciones previstas en el párrafo 1 del art. 4 de la Ley federal de ayudas por hijos, el anticipo de alimentos se reducirá en la cantidad correspondiente al primer hijo según el art. 66 del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas o el art. 6 de la Ley federal de ayudas por hijos. Lo dispuesto aquí también es aplicable cuando la pretensión corresponda a un tercero, excepto cuando éste sea el padre o madre que no convive con el titular.

(3) Del anticipo que resulte de la aplicación de lo dispuesto en los párrafos 1 y 2 se deducirán los siguientes ingresos del titular percibidos en el mismo mes:
1.Pagos de alimentos por el padre o la madre no conviviente,
2.Cantidades percibidas por razón de orfandad incluidas las indemnizaciones percibidas por el fallecimiento del padre o la madre no conviviente o por el fallecimiento de un padrastro o madrastra” [17].

Art. 3 UhVorschG: “La prestación de alimentos se pagará, como máximo, durante 72 meses”[18].

6. Procedimiento de reconocimiento de anticipos

El procedimiento de reconocimiento de anticipos se regula en los arts. 12 a 28 del RD 1618/200719 y se inicia con la presentación por el miembro de la unidad familiar que tenga atribuida la gurda y custodia de una solicitud formalizada usando el modelo oficial aprobado por Resolución de 17 de diciembre de 2007, de la Dirección General de Costes de Personal y Pensiones Públicas, por la que se aprueba el modelo oficial de solicitud de anticipo a cargo del Fondo de Garantía del Pago de Alimentos (…) (BOE núm. 306, de 22.12.2007).

La solicitud se presenta en los órganos que se establecen al efecto en el art. 12 del RD 1618/2007 y, normalmente, debe ir acompañada de la “[d]eclaración (…) referida a las rentas e ingresos de la Unidad familiar”; declaración de “[s]ubrogación a favor del Estado” en los derechos del solicitante frente al obligado al pago de alimentos por el importe de los anticipos; “[t]estimonio de la resolución judicial que reconozca el derecho a alimentos, así como testimonio de haber instado su ejecución”; “[c]ertificación expedida por el Secretario Judicial que acredite el resultado infructuoso de la ejecución, al no haberse obtenido el pago de los alimentos ni haberse trabado embargo sobre bienes propiedad del ejecutado”; “[l]ibro de familia o certificación de nacimiento de los beneficiarios”; si los beneficiarios son extranjeros no comunitarios, “Tarjeta de Residencia en vigor y resolución o certificación de concesión del permiso de residencia legal de los períodos previos requeridos en España”; si los beneficiarios son extranjeros comunitarios, “certificación de su inscripción en el Registro Central de Extranjeros” (art. 14 RD 1618/2007).

El procedimiento de urgencia presupone la acreditación de “una situación de urgente necesidad”, entendiéndose como tal aquella en la que concurra alguna de las siguientes circunstancias: “a) (…) los recursos e ingresos económicos de la unidad familiar no superen el límite que corresponda con arreglo al artículo 6 del presente Real Decreto reducido en 0,5 puntos el coeficiente; b) (…) la persona que ostente la guarda y custodia del menor sea víctima de violencia de género, en los términos previstos en la Ley Orgánica 1/2004, de 28 de diciembre, de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género” (art. 16 RD 1618/2007).

El 28 de Agosto de 2008 se publicaron en la sección de “Otros Anuncios Oficiales” del Boletín Oficial del Estado (núm. 208, pp. 10258-10260) diez edictos que ponían en conocimiento de diez obligados al pago de alimentos el reconocimiento de anticipos a favor del alimentista. En todos los edictos, la cuantía del anticipo reconocido de la que se da noticia era la máxima: 100 euros. Además, a todos los beneficiarios se les reconoció el derecho al anticipo durante 18 meses, excepto a dos que cumplían los 18 años de edad antes de que transcurriera ese plazo.

El derecho a la percepción del anticipo se extingue por once causas: “a) Por alcanzar el beneficiario la mayoría de edad; b) Por alteración de las condiciones económicas de la Unidad familiar que justificaron el reconocimiento siempre que la misma supere los límites establecidos en el artículo 6; c) Por resolución judicial que así lo determine; d) Por modificación de la resolución judicial que reconoció el derecho de los beneficiarios a alimentos, siempre que de la misma se derive la improcedencia sobrevenida del mismo; e) Por cumplimiento voluntario o forzoso de la obligación de pago por parte del obligado; f) Cuando el anticipo se obtuviera mediante la aportación de datos falsos o deliberadamente incompletos o a través de cualquier forma fraudulenta o con omisión deliberada de las circunstancias que hubieran determinado la denegación o reducción del derecho; g) Por el transcurso del plazo máximo de garantía; h) Por el reconocimiento de prestación o ayuda incompatible, previa opción del solicitante, o percepción de la misma; i) Por fallecimiento del beneficiario; j) Por fallecimiento del obligado al pago de alimentos; k) Por pérdida de la residencia legal, respecto de los menores que carezcan de nacionalidad española” (art. 22 RD 1618/2007).

7. Subrogación, reembolso y reintegro

La concesión del anticipo supone la subrogación del Estado en los derechos del beneficiario frente al obligado al pago de alimentos “hasta el total del importe de los pagos satisfechos (…)”. El importe a reembolsar tendrá consideración de “derecho de naturaleza pública” y, en consecuencia, “su cobranza se efectuará de acuerdo con lo previsto en la Ley General Presupuestaria” y “su recaudación en período ejecutivo se realizará mediante el procedimiento administrativo de apremio” (art. 24 RD 1618/2007).
Los beneficiarios renuncian a cobrar del obligado al pago de alimentos la cuantía que adelanta el Fondo. En cambio, no renuncian a las pretensiones por las cantidades que superen la cuantía del anticipo. Por ello, y porque los beneficiarios pueden prescindir de la acción protectora de fondo –por así decirlo, pueden “renuciar a renuciar”-, los derechos procesales de los perjudicados por los impagos no pueden considerarse afectados.
Por otra parte, los anticipos recibidos indebidamente deberán ser reintegrados, si bien la obligación de reintegro prescribe “a los cuatros años, contados a partir de la fecha de cobro, o desde que fue posible ejercitar la acción para exigir su devolución” (art. 25 RD 1618/2007). Las mensualidades reintegradas no se computan a efectos del límite temporal de 18 meses computados de forma continua o discontinua del art. 9 RD 1618/2007.

8. Propuestas desde el derecho privado

Las respuestas de derecho público no son las únicas posibles a la cuestión del impago de la pensión de alimentos reconocida judicialmente a favor de los hijos. En este sentido, algún autor ha propuesto ordenar judicialmente fiducias dotadas con capital del deudor y destinadas al pago de la pensión alimenticia[20].
La preferencia del “principio de solidaridad familiar” sobre el de “solidaridad social” y el carácter subsidiario de la intervención estatal en sede de relaciones familiares aconsejan la adopción de la propuesta. Sin embargo, deben considerarse las siguientes dos observaciones:
- Un patrimonio fiduciario comporta costes de constitución y administración y, en consecuencia, únicamente debería ordenarse en aquellos procesos en los que haya indicios de que el deudor de alimentos incumplirá su obligación.
- La propuesta no está exenta del riesgo de que el deudor consiga eludir la obligación de dotar el patrimonio fijado judicialmente, por lo que un fondo público de pagos

9. Conclusiones

El Fondo de Garantía de Pago de Alimentos mejora la protección de los acreedores de pensiones alimenticias reconocidas judicialmente e impagadas. Sin embargo, la cobertura del Fondo tiene un ámbito subjetivo y temporal muy limitado. Asimismo, la adopción de mecanismos de derecho público no puede orillar la de otros de derecho privado, en particular, la constitución de fiducias destinadas al pago de alimentos y el diseño de reglas de atribución de la guarda y la custodia y de establecimiento régimen de visitas que promuevan las relaciones personales entre alimentante y alimentista y, en consecuencia, desincentiven el impago.

10. Bibliografía

[1] Cfr. MARÍN (2006, p. 219). Sobre la necesidad de tener en cuenta el nivel de vida de alimentista y alimentado en la fijación de la cuantía de los alimentos, cfr. también ROCA (1993, p. 393).
[2] Cfr. BAYO (2000, pp. 371 y 372).

[3] Cfr. las memorias anuales del Ministerio Fiscal y las estadísticas del Consejo General del Poder Judicial en http://www.fiscal.es/fiscal/public y http://www.poderjudicial.es, así como la información disponible en la web del Instituto de la Mujer del Ministerio de Igualdad. Para una comparación de los datos de 1994 con los de 2004, cfr. “Los delitos de impago de pensiones a los hijos se han duplicado en 10 años”, El País, 18.8.2006: http://www.elpais.com/articulo/sociedad/delitosimpagopensioneshijoshanduplicadoanos/elpepisoc/20060818elpepisoc_3/Tes
[4] Cfr. GARCÍA (2006, p. 263).
[5] Cfr. MUÑOZ et alii (2004, p. 41).
[6] Id. (p. 104).

[7] Para un análisis sociológico de Ley Catalana 18/2003 desde una perspectiva sociológica, cfr. FLAQUER (2004).
[8] Sobre el “deber de intervención subsidiaria del Estado” (subsidiäre Eintrittspflicht des Staates), cfr., en general, MAYDELL (1992, p. 2196). Sobre la preferencia del “principio de solidaridad familiar” al de “solidaridad social” y, en consecuencia, el carácter subsidiario de la intervención estatal, cfr. LÜDERITZ/DETHLOFF (2007, p. 308, § 11, Rn. 124 – Subsidiaritätsprinzip) y, entre nosotros, ARROYO (2003, p. 510). En un sentido parecido, en relación con los fondos de pensiones alimenticias de derecho comparado y el esfuerzo de los legisladores por evitar el peligro de una “intervención estatal excesiva” en una institución propia del derecho privado, cfr. MARTÍN y SANTDIUMENGE (1994, p. 496). Sobre “la obligación [de las Administraciones Públicas] de prevenir y evitar el riesgo de pobreza y exclusión social”, cfr. VELA (2008, p. 2).
[9] Parte del informe se publicó en 1996, cfr. MARTÍN y SANTDIUMENGE (1996, passim).
[10] La información se toma de la página web del Ministerio de Igualdad. Cfr. también la información sobre divorcios disponible en las páginas webs del US Bureau of Labor Statistics y el Eurostat. En Estados Unidos, en 1990 la ratio anual de divorcios en relación con los matrimonios era del 48% y en 2000 del 50%. Cfr. también los datos citados por MALDONADO (2005, p. 294), quien señalo que en los Estados Unidos tienen lugar alrededor de 1.100.000 divorcios anuales, que aproximadamente la mitad de los matrimonios que se divorciaban tenían hijos y que alrededor de un millón de niños experimentaban cada año la separación o el divorcio de sus padres.
[11] Cfr. LÜDERITZ/DETHLOFF (2007, pp. 307-308, § 11, Rn. 122- Unterhaltsvorschuss).

[12] En este sentido, téngase en cuenta la acción protectora del Fondo de Garantía administrado por el Consorcio de Compensación de Seguros en relación con riesgos extraordinarios o catastróficos [art. 1. RD 300/2004, de 20 de febrero, por el que se aprueba el Reglamento del seguro de riesgos extraordinarios (BOE núm. 47, de 24.2.2007)], daños causados en la circulación de vehículos [art. 11 RD Leg. 8/2004, de 29 de octubre por el que se aprueba el texto refundido de la Ley sobre responsabilidad civil y seguro en la circulación de vehículos a motor (BOE núm. 267, de 5.11.2004)]; daños corporales ocasionados en el marco de un contrato de transporte sujeto al seguro obligatorio de viajeros [art. 25 RD 1575/1989, de 22 de diciembre, que aprueba el Reglamento del Seguro Obligatorio de Viajeros (BOE núm. 311, de 28.12.1989)]; daños corporales producidos por arma de caza [art. 7 RD 63/1994, de 21 de enero, que aprueba el Reglamento del Seguro de Responsabilidad Civil del Cazador (BOE núm. 40, de 16.2.1994)]. Cfr. también la cobertura del Fondo de Garantía Salarial [art. 33 RD Leg. 1/1995, de 24 de marzo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores (BOE núm. 75, de 29.3.1995)], la de los Fondos de Garantía de Depósitos [RD 2606/1996, de 20 de diciembre, de Fondos de Garantía de Depósitos de Entidades de Crédito (BOE núm. 307, de 21.12.1996)] o de los Fondos de Garantía de Inversiones [arts. 2 y 15 RD 948/2001, de 3 de agosto, que regula los sistemas de indemnización de los inversores (BOE núm. 186, 4 de agosto de 2001)].

[13] La unidad familiar es, en el común de los casos y de acuerdo con el art. 5 del RD 1618/2007, la constituida por el padre o madre y los hijos menores a cargo que sean titulares de un derecho de alimentos reconocido judicialmente e impagado. A su vez, el art. 7 establece las reglas específicas de cómputo de los recursos e ingresos que, en general, comprenden el conjunto de “rendimientos del trabajo, del capital y de actividades económicas de los que disponga anualmente la unidad familiar”, así como “el saldo neto de ganancias y pérdidas patrimoniales obtenidos en el ejercicio por todos los miembros de la unidad familiar”.
[14] Cfr. la DA 35ª de la Ley 51/2007, de 26 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2008 (BOE núm. 310, de 27.12.2007): “De conformidad con lo establecido en el artículo 2.2 del Real Decreto-Ley 3/2004, de 25 de junio, para la racionalización de la regulación del salario mínimo interprofesional y para el incremento de su cuantía, el indicador público de renta de efectos múltiples (IPREM) tendrá las siguientes cuantías durante 2008:
a) El IPREM diario, 16,98 euros.
b) El IPREM mensual, 509,40 euros.
c) El IPREM anual, 6.112,80 euros.
d) En los supuestos en que la referencia al salario mínimo interprofesional ha sido sustituida por la referencia al IPREM en aplicación de lo establecido en el Real Decreto-ley 3/2004, de 25 de junio, la cuantía anual del IPREM será 7.131,80 euros cuando las correspondientes normas se refieran al salario mínimo interprofesional en cómputo anual salvo que expresamente excluyeran las pagas extraordinarias; en este caso, la cuantía será de 6.112,80 euros”.
[15] En sentido parecido, cfr. VELA (2008, p. 4).

[16] La UhVorschG únicamente prevé que los menores de 12 años de edad puedan acceder a los anticipos. Cfr. en este sentido el art.1 UhVorschG que establece las condiciones para poder ser beneficiario del anticipo, entre ellas y en primer lugar, ser menor de doce años [“(1) Anspruch auf Unterhaltsvorschuss oder –ausfallleistung nach diesem Gesetz (Unterhaltsleistung) hat, wer 1. das zwölfte Lebensjahr noch nicht vollendet hat (…)”]. Con todo, téngase en cuenta que los mayores de 12 años muy probablemente tendrán acceso a otras prestaciones públicas.
[17] § 2 UhVorschG. Umfang der Unterhaltsleistung: “(1) Die Unterhaltsleistung wird, vorbehaltlich der Absätze 2 und 3, monatlich in Höhe des sich nach § 1612a Abs. 1 Satz 3 Nr. 1 oder 2 des Bürgerlichen Gesetzbuchs ergebenden monatlichen Mindestunterhalts gezahlt, mindestens jedoch monatlich in Höhe von 279 Euro für ein Kind, das das sechste Lebensjahr noch nicht vollendet, und in Höhe von 322 Euro für ein Kind, das das zwölfte Lebensjahr noch nicht vollendet hat. § 1612a Abs. 2 Satz 2 des Bürgerlichen Gesetzbuchs gilt entsprechend. Liegen die Voraussetzungen des § 1 Abs. 1 Nr. bis 3, Abs. 2 bis 4 nur für den Teil eines Monats vor, wird die Unterhaltsleistung anteilig gezahlt. (...)“.
(2) Wenn der Elternteil, bei dem der Berechtigte lebt, für den Berechtigten Anspruch auf volles Kindergeld nach dem Einkommensteuergesetz oder auf eine der in § 65 Abs. 1 des Einkommensteuergesetzes oder § 4 Abs. 1 des Bundeskindergeldgesetzes bezeichneten Leistungen hat, mindert sich die Unterhaltsleistung um das für ein erstes Kind zu zahlende Kinderged nach § 66 des Einkommensteuergesetzes oder § 6 des Bundeskindergeldgesetzes. Dasselbe gilt, wenn ein Dritter mit Ausnahme des anderen Elternteils diesen Anspruch hat.
(3) Auf die sich nach den Absätzen 1 und 2 ergebende Unterhaltsleistung werden folgende in demselben Monat erzielte

Einkünfte des Berechtigten angerechnet:
1. Unterhaltszahlungen des Elternteils, bei dem der Berechtigte nicht lebt,
2. Waisenbezüge einschlieβlich entsprechender Schadenersatzleistungen, die wegen des Todes des in Nummer 1 bezeichneten Elternteils oder eines Stiefelternteils gezahlt werden.
[18] § 3 UhVorschG. Dauer der Unterhaltsleistung: “Die Unterhaltsleistung wird längstens für insgesamt 72 Monate gezahlt“.
[19] Para una aproximación práctica al procedimiento ante el Fondo, cfr. SEBASTIÁN (2008) y (2008b).

[20] Cfr. ARROYO (2004). La propuesta tiene antecedentes de derecho comparado en el derecho quebequés y en la regulación francesa del divorcio.

[21] Cfr. MALDONADO (2005, pp. 922-1009) y la bibliografía allí citada. Según la autora, “fathers who maintain significant contact with their children after divorce are more likely to pay child support than fathers who do not maintain contact. Children whose fathers pay child support generally experience fewer emotional and behavioral problems than children whose fathers do not. Although the federal and state governments spend billions of dollars each year to enforce child support awards, their efforts have been only marginally successful. Thus, society and the government may wish to consider encouraging paternal involvement as it may lead to the payment of child support (p. 926). Más adelante, también señala que “despite harsh penalties and a billion-dollar budget devoted to child support enforcement, compliance rates are still relatively low. Indeed, some fathers who concede their financial ability to pay child support refuse to do so because, in their view, the law has done little to facilitate access to their children. Only twenty percent or less of fathers who have no contact with their children pay child support. In contrast, two thirds of fathers who maintain frequent contact with their children pay child support. Interestingly, children do better when their fathers pay child support regardless of the amount paid “ (pp. 961 y 962).