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A
menudo se dice que ante el pluralismo de modelos familiares que existen
hoy en la sociedad, el Derecho no debería discriminar, sino tratar a
todos de un modo jurídicamente equivalente, ya sean matrimonios o
parejas de hecho, heterosexuales u homosexuales. ¿Es posible esta
neutralidad? ¿Favorece el cumplimiento de las funciones de la familia?
Carlos Martínez de Aguirre, catedrático de Derecho Civil de la
Universidad de Zaragoza, se plantea estas cuestiones en una ponencia
presentada en el reciente Congreso Internacional sobre Familia y
Sociedad, que resumimos en parte.
Las
respuestas jurídicas a las nuevas formas de familia tienen como
presupuesto la neutralidad del Derecho. El planteamiento podría ser
como sigue: nuestra sociedad no conoce un único modelo familiar, sino
una multiplicidad de modelos, que resultan de las diferentes
concepciones existentes sobre la sexualidad y las relaciones afectivas
y convivenciales, así como de las distintas formas que tienen los
ciudadanos de organizar esas mismas relaciones.
Estaríamos
por tanto ante modelos (matrimonial o no matrimonial, heterosexual u
homosexual) equivalentes y en términos generales intercambiables. Si
son socialmente equivalentes, parece que han de ser jurídicamente
equivalentes, lo que se consigue sujetándolos a un régimen semejante,
cuando no idéntico. Otra cosa sería discriminación.
El
resultado de este planteamiento ha sido una modificación del Derecho de
familia, pero no en sus aspectos más periféricos o meramente técnicos,
sino en sus líneas maestras. La ausencia de un conjunto de ideas y
valores definidos respecto a las relaciones de carácter familiar ha
hecho que esas modificaciones no tengan un sentido claro, y que las
reformas hayan sido, muchas veces, incoherentes, contradictorias entre
sí, y en ocasiones de escasa funcionalidad social.
Ahora
bien, ¿es adecuada esta respuesta que han dado tantos ordenamientos
(entre los que se cuenta el español)? Para contestar adecuadamente
hemos de preguntarnos acerca del fundamento y sentido del Derecho de
familia: ¿por qué un Derecho sobre la familia?; ¿para qué un Derecho
sobre la familia?
¿Por qué un Derecho sobre la familia?
Una
primera respuesta sería la que hace gravitar el Derecho sobre la
familia en torno a la convivencia y la afectividad. Bastaría, pues, con
que dos personas se quisieran y vivieran juntas: en este planteamiento
quedarían efectivamente igualadas las parejas homosexuales y las
heterosexuales, y sería también indiferente que estuvieran casadas o
no: lo fundamental (convivencia y relación de afectividad) estaría
igualmente presente en todos esos modelos familiares, y por tanto lo
razonable sería tratarlas de manera semejante.
Sin
embargo, el planteamiento no resulta convincente. De hecho, ni en el
tratamiento clásico de la familia, ni tampoco en los más modernos, son
suficientes la convivencia o la afectividad, o ambas simultáneamente.
Así resulta con toda claridad del sistema de impedimentos
matrimoniales, que impide casarse a quienes incurren en alguno de
ellos, y deja extramuros del Derecho su relación, aunque se quieran y
vivan juntos.
Pero
lo llamativo es, en realidad, que esta misma forma de hacer las cosas
desde el punto de vista jurídico, es la adoptada cuando se ha decidido
regular legalmente las uniones de hecho: una de las primeras reglas es
la que establece los impedimentos “no matrimoniales”, es decir, la que
fija qué personas van a quedar fuera de este nuevo régimen, por mucho
que se quieran y vivan juntos. Cuando, por ejemplo, una ley dice que
dos personas que ya están casadas pero no entre sí, no pueden
constituir pareja estable, no está diciendo que no puedan vivir juntos
y quererse; lo que está diciendo es que ni han bastado ni bastan esa
convivencia y esa afectividad para fundamentar la regulación jurídica
de la familia.
Desde
otro punto de vista, si convivencia y afectividad fueran efectivamente
el fundamento y razón de ser del Derecho de familia, lo que no estaría
claro es qué es lo que hay en esas situaciones que impulsa a la
sociedad y al Derecho a ocuparse de ellas.
El
problema es que hay muchísimas situaciones de convivencia, de
afectividad, o de convivencia más afectividad que nunca han atraído la
atención del Derecho, salvo quizá a efectos periféricos (es decir, no
para regular la situación o la relación en sí, sino para atribuirle
algunas consecuencias jurídicas accidentales: por ejemplo, como causa
de abstención o recusación); esto demostraría que el hecho de que dos
personas vivan juntas, o que se quieran, o que vivan juntas y se
quieran no parece suficiente por sí solo para justificar una regulación
jurídica tan densa como puede llegar a ser el Derecho de familia.
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